H.L.A. Hart y la determinación del objeto del estudio del Derecho

En el primer capítulo de El Concepto de Derecho[1], la magnífica obra del profesor británico Herbert L.A. Hart (y que recomiendo mucho leer a mis amigos liberales), se alude a la particular dificultad de la teoría jurídica para definir su objeto de estudio; esto es, el Derecho. Hart señala que esta dificultad no se le plantea: (i) a un ciudadano medianamente informado, el cual no tiene mayores problemas en identificar en qué contextos opera el Derecho, cómo se manifiesta éste, etc.; ni (ii) a los teóricos de otras disciplinas, tales como la química o la medicina, respecto de su propio quehacer.

Errores en la definición de Derecho

Según Hart, los autores que han dado aportes significativos a la Teoría del Derecho habrían incurrido en algún tipo de «exageración», con el doble propósito de brindar luces sobre el elemento diferenciador del Derecho como fenómeno social y, a su vez, atacar alguna teoría rival que no hubiese tenido éxito en el mismo esfuerzo.

Como ejemplos de tales «exageraciones», Hart evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”). 

Tres problemas recurrentes

A juicio de Hart, los tres problemas teóricos recurrentes (sus famosos “3 problemas recurrentes”) a la hora de proporcionar un concepto de Derecho son los siguientes:

1. Diferenciar el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y, más aún, de la mera coacción.

2. Determinar las relaciones entre Derecho y moral, y muy especialmente si el Derecho es una rama de la moral o de la justicia, o si, por el contrario, de trata de cuestiones independientes.

3. Partiendo de la asunción tradicional según la cual un sistema jurídico es contentivo de reglas, precisar: (i) si existen tales reglas y qué significa aseverar la existencia de una regla; y (ii) si los operadores jurídicos –especialmente los jueces- en la realidad aplican tales reglas, o sólo fingen hacerlo.

Los dos primeros problemas se hallan vinculados, pues, como dice el propio Hart, “la característica general más destacada del Derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido”. De allí que de forma recurrente se presente, por una parte, el problema de distinguir una obligación jurídica de, por ejemplo, la orden de un asaltante que nos «ordena» entregarle el bolso; y, por otra parte, el problema de distinguir las obligaciones jurídicas respecto de las obligaciones morales.

Un estilo analítico

El tercer problema parte de la asunción casi indiscutida, según la cual un sistema jurídico consiste principalmente en reglas. Ahora bien: ¿qué es una regla, a los efectos del Derecho? ¿Podríamos decir que es una regla quitarse el sombrero cuando pasa una dama, o al entrar a la iglesia?

Según Hart, con El Concepto de Derecho no se pretende tanto proporcionar una definición de Derecho, sino avanzar en el análisis de los elementos que distinguen un sistema jurídico nacional, así como sobre las semejanzas y diferencias existentes entre el Derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales. No en vano, el estilo filosófico de Hart –y de Norberto Bobbio en Italia también, entre muchos otros- es conocido como «analítico». Y con mucha claridad lo expone Riccardo Guastini, un autor analítico contemporáneo fundamental: los autores analíticos no pretenden construir grandes sistemas filosóficos, sino, por el contrario, investigar sobre el significado de las palabras; tomar el todo, dividirlo en partes, e ir examinando cada parte, una por una[2].

Notas

[1] HART, H.L.A. El concepto de derecho (reimp.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. Traducción de Genaro R. Carrió (1963).

[2] Cfr. GUASTINI, Riccardo. Bobbio, o de la distinción. /En/ Distinguiendo. Estudios de teoría y meta-teoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 58-59: «“Analizar”, en efecto, significa dividir, distinguir, descomponer, seccionar. El espíritu analítico consiste precisamente en considerar las cosas en sus elementos más simples antes que en su conjunto (…).

En segundo lugar, en el sentido de la analytical jurisprudence de Jeremy Bentham y John Austin, cuyo método “analítico” se contrapone al método histórico, y consiste esencialmente en el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales. En tercer lugar, en el sentido del análisis del lenguaje tal como es practicado por la corriente empirista y, precisamente, “analítica”, de la filosofía contemporánea a partir de Bertrand Russell, Ludwig Wittgenstein y el Círculo de Viena. Finalmente, el análisis del lenguaje consiste en distinguir cuidadosamente entre el lenguaje descriptivo y el discurso prescriptivo (o normativo) y valorativo».

Ver también

¿Hacemos mejor teoría y filosofía del Derecho? (Tomás A. Arias Castillo).