Las posibles respuestas a las críticas de Fuller y Hayek al positivismo jurídico

En nuestra entrega anterior esbozábamos dos importantes críticas al positivismo jurídico: la de Lon L. Fuller, para quien un sistema jurídico no podría existir u operar, sino bajo una mínima “moral interna”, y la de F.A. Hayek, quien sostiene que el positivismo adolece de una “falacia constructivista”, al aceptar como “legal” sólo lo directamente “puesto” (posited), o respaldado, por alguna autoridad.

La crítica de Lon L. Fuller

En lo concerniente a la crítica de Fuller, bien podría argumentarse que su posición adolece de una falacia naturalista. Ésta consiste en hacer ver como jurídico sólo aquello que coincide con el ideal regulativo del Estado de derecho. Es loable –siempre lo será- la defensa de los principios que hacen posible la existencia de un gobierno limitado, justo, eficaz, o eficiente. Pero no dejaríamos de llamar “gobierno” a aquél que se aparte de dichos principios en la práctica.

Y qué duda puede caber: los principios propios del Estado de derecho son principios morales. El asunto radica –y allí el positivismo jurídico lleva razón, a mi juicio- en que describir y valorar el sistema jurídico son dos tareas distintas. Una correcta descripción del objeto de nuestro estudio (el derecho real, que no el derecho ideal) siempre será útil, y de forma alguna obstaculizará una valoración crítica ulterior que permita las reformas estimadas como necesarias. Mal podría, entonces, afirmarse que el positivismo jurídico fomenta una permanente conformidad con el statu quo, como afirma el lugar común anti-positivista.

Por supuesto, esta respuesta tendría que desarrollarse, y aquí tan solo se muestra un esbozo de ella. Me atrevería a afirmar que la dirección correcta sería madurar y explicar con mayor detalle el positivismo como approach, en los términos de Norberto Bobbio, tal y como expusimos en una entrega anterior.

La crítica de Friedrich A. Hayek

La crítica de Hayek me parece incluso más profunda, pues antepone el Derecho de un orden espontáneo, al Derecho de un orden planificado. El positivismo, según Hayek, vendría como anillo al dedo para el ámbito estatal. Aquí aplica el principio de legalidad, y no el principio de capacidad, que es rector de la vida individual y de la sociedad civil.

Pero el peligro, si entendemos bien a Hayek, es que la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado se desborde, y las normas de organización, o mandatos, empiecen a regir la vida civil. Aquí la respuesta sería compleja, como la crítica misma hecha por Hayek. En primer lugar, habría que insistir en el esfuerzo hecho por autores como Herbert Hart de deslastrar al positivismo de la Tesis Imperativa, mostrar la diversidad de reglas que caracteriza a los sistemas jurídicos y, en fin, sincerar lo que conocemos como Teoría de la Norma Jurídica.

El Derecho, desde el prisma del positivismo jurídico, no es más aquel conjunto de órdenes respaldadas por sanciones que defendía John Austin. En segundo lugar, sería menester insistir en la separación conceptual entre Derecho y moral; entre Derecho y justicia[1], pues a falta de una concepción de la justicia que goce de un mediano consenso, insistir en la conexión, o confusión, de ambas nociones sólo podría ser más perjudicial para la libertad.

Derecho privado y Derecho público

En tercer lugar, la crítica debe ser respondida proactivamente para mejorar el positivismo teórico y, sobre todo, deslastrarlo de los excesos estatistas que nos llevan a estudiar como genuinas fuentes del Derecho sólo los modos estatales de producción jurídica, en desconocimiento, o en menoscabo, de la producción jurídica que se lleva a cabo de forma espontánea (caso de la costumbre) o cooperativa (caso de los contratos) por los miembros de la sociedad[2].

Y, por último, cabría asomar que si bien desde un ideal regulativo, el Derecho privado debe producirse de forma espontánea por la sociedad, no es menos cierto que los Estados totalitarios (comunistas, nacional-socialistas, fascistas), neo-totalitarios (China y Rusia postcomunistas, o Nicaragua y Venezuela), y también los Estados intervencionistas de corte socialdemócrata y socialcristiano (que apelan al Estado Social para minimizar la distinción entre Estado y sociedad civil; entre organización y ordenación), no se amoldan a ese ideal regulativo.

Y van desde la eliminación de las barreras entre el Derecho público y el Derecho privado, hasta una matización importante de la aludida distinción. Desde el punto de vista descriptivo, no tendríamos opción, sino llamar “derecho” a esa forma de legislación sobre la vida civil. Pero desde el ángulo valorativo siempre criticaremos semejante distorsión.

Con un mayor desarrollo de estas cuestiones, sostenemos que se deslastraría más al positivismo jurídico de las ambiguas críticas a las que se le somete. Y se demostraría –más aún- que el positivismo jurídico no es enemigo del Estado de derecho ni de la libertad, sino todo lo contrario: un aliado teórico y filosófico.

Notas

[1] Caso distinto es la conexión intersticial que se da a nivel interpretativo y justificativo. Como se sabe, a Hart se le califica de positivista “suave”, precisamente, porque prevé la posibilidad de una conexión entre Derecho y moral. Pero en la praxis aplicativa del Derecho, especialmente en los casos de indeterminación jurídica (lagunas, casos difíciles, etc.).

[2] El mismo Hayek desliza lo siguiente:

Es evidente que, por lo que respecta a las normas jurídicas de recta conducta, y en particular al derecho privado, la afirmación del positivismo jurídico, de que su contenido es siempre expresión de la voluntad del legislador, es sencillamente falsa. Así lo han demostrado desde luego, una y otra vez, los historiadores del derecho privado y en particular de la common law. Esto es así únicamente en lo que respecta a las normas de organización que constituyen el derecho público.

Friedrich A. Hayek, Derecho, legislación y libertad. Madrid: Unión, 2006, p. 241.