Como bien nos enseñó Norberto Bobbio[1], a los efectos de su ataque –pero sobre todo de su defensa- deben distinguirse tres aspectos del positivismo jurídico, a saber:
- Una aproximación, o approach, positivista. Según el mismo: (i) debe aceptarse la distinción entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser». Y (ii) debe dársele más importancia al estudio y caracterización del «derecho que es», por encima del «derecho que debe ser»;
- Una teoría positivista. Teoría que, tanto en su génesis histórica, como en su desarrollo conceptual, guarda estrecha relación con el surgimiento del Estado Nacional como forma de organización.
- Una ideología positivista. Ello no es sino un conjunto de creencias o valoraciones en torno al derecho positivo. Éste vendría a representar un ideal de justicia, por el solo hecho de haber sido «puesto» por alguna autoridad.
Por una parte, el denominado approach positivista es conditio sine qua non para poder llevar a cabo la tarea de edificar una Ciencia del Derecho. Como las demás ciencias, la Ciencia Jurídica vendría a encargarse de describir de la mejor forma posible su objeto de estudio; esto es, «el derecho que es», el derecho positivo. Las valoraciones sobre ese «derecho que es» escaparían, en principio, de la labor científica del derecho, más allá de si consideramos o no que los juristas debemos tener actitudes críticas y reflexivas. Pues tales valoraciones, por más objetivas que sean, difícilmente produzcan proposiciones verificables empíricamente.
En segundo término, la teoría positivista da superioridad, o mayor relevancia, a las fuentes estatales del Derecho (la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.). Lo hace en atención al lugar que ha llegado a ocupar el Estado Nacional como organización, en especial desde las revoluciones norteamericana y francesa del siglo, de los siglos XVIII y XIX, respectivamente.
La aproximación positivista
En tercer y último lugar, el positivismo ideológico (o, también, “formalismo ético”) supone, en palabras del propio Bobbio, que “las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con independencia de su contenido”[2].
Bien podría uno ser positivista en alguno de los términos aquí expuestos, o en varios, o en todos. O bien el anti-positivismo puede estar referido a alguno, o a varios, o a todos los aspectos del positivismo explicados en el presente apartado, siguiendo la distinción de Norberto Bobbio. De hecho, a juicio del profesor de Turín, hay aspectos más defendibles, y más atacables, del positivismo jurídico. Así, la ideología positivista, también llamada formalismo ético, es lo menos defendible del positivismo jurídico, ya que implica –automáticamente- dar por justa una regla por el mero hecho de su existencia. De igual manera, el positivismo ideológico contiene buena parte de las críticas de los anti-positivistas: aplicación mecánica de la ley, asunción deliberada de una postura acrítica frente al Derecho injusto, o producido en condiciones poco óptimas desde el punto de vista del ideal regulativo del Estado de Derecho.
Finalmente, según Bobbio, lo cual compartimos plenamente, lo central del positivismo jurídico no es una valoración positiva (o una justificación) del derecho positivo, sino: (i) un approach que nos permite distinguir el derecho real del derecho ideal; y (ii) una teoría de las fuentes (normalmente, las fuentes estatales del Derecho, como la Constitución, la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia, etc.)[3]. Son muchas las críticas que pueden hacerse a los derechos positivos de los países. Pero para hacer las tan comunes – y viscerales- críticas al positivismo jurídico, esta distinción de Bobbio debe ser tomada en consideración.
Notas
[1] Ver: Bobbio, Norberto. Positivismo jurídico. /En/ El problema del positivismo jurídico (7ª Ed). México: Fontamara, 2001, p. 37-66.
[2] Cfr. Bobbio, Norberto. Positivismo jurídico, op. cit., p. 47.
[3] Cfr. Bobbio, Norberto, op. cit. He allí una crítica posible al positivismo jurídico (o una necesidad de su actualización). Pues, en su versión histórica original, no toma en cuenta las fuentes no estatales (como el contrato, o la costumbre).
Serie sobre el positivismo jurídico
H.L.A. Hart y la separación entre derecho y moral
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (II)
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (I)
H.L.A. Hart y la determinación del objeto de estudio del Derecho
4 Comentarios
Esta aproximación, además de muy reciente [1] es muy pobre: Bobbio, Hart, Carl Schmitt, Kelsen…, no es por nada. Eso sí, es la que domina y se enseña en casi todas las Facultades (para desesperación de los pobres estudiantes de derecho que salen/salimos con una vaga sensación de que no saben/sabemos nada en realidad y que nos han tomado el pelo; lo mismo ocurre en las Facultades de Económicas y similares), sin apenas apuntarse alternativas (como por ejemplo, el realismo jurídico norteamericano, o el realismo jurídico escandinavo, o la misma Escuela Austriaca) no vaya a ser que alguien se dé cuenta de que lo que reina es la impostura.
Y sí, el positivismo jurídico puede ser visto así, en tanto que ciencia «histórica» o historicista muy reciente (moderna) que pretende estudiar (a la vez que más bien «trata de justificar» y legitimar) los sistemas de dominación de los actuales estados-nación occidentales, transformados en estados gerenciales (managerial state: monopolios de la coacción en su variedad burocrática siguiendo el modelo prusiano).
Bruce Pardy «How Canada Devolved into a Managerial State»:
https://brownstone.org/articles/how-canada-devolved-into-a-managerial-state/
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[1] Lo que en sí mismo nos habría de hacer sospechar, porque el Derecho es algo que existe desde hace muchos siglos, no es algo que naciera en 1879. Y existe con carácter modélico especialmente desde que se desarrolló paso a paso y desde abajo el Derecho romano en base a instituciones espontáneas, caracterizado porque en su misma esencia todos son/somos iguales ante la ley (ante esa ley en forma de instituciones), de modo que allí donde se aplica (o se exporta, en el tiempo o en el espacio), la sociedad viene a mejorar un montón…
Quien mejor expone esta idea es el propio Carl Menger (1883) «Investigations into the Method of the Social Sciences (with special reference to economics)». Y en concreto, lo hace hacia el final del libro, en su Apéndice VIII titulado «El origen ‘orgánico’ del derecho y su comprensión exacta que se deriva a partir de ahí», pp. 223-234:
https://mises.org/library/book/investigations-method-social-sciences
Recordemos que Menger defiende en este libro el método de estudio o aproximación [1] que empleó en su primer libro, que supuso el inicio de la revolución marginal-subjetivista [2] en Economía: Carl Menger (1871) «Grundsätze der Volkswirtschaftslehre» (Principios de Economía Política).
Significativamente, el Apéndice previo se titula «La opinión adscrita a Aristóteles de que el Estado es un fenómeno original dado simultáneamente con la existencia del hombre», opinión (que está en la base del positivismo jurídico contemporáneo) y que Menger reputa como insostenible e incluso absurda.
Sobre este punto, también es muy interesante la referencia que aportó Daniel Morena Vitón en su artículo publicado en Mises Wire «¿ Debemos adoptar el pensamiento político romano NO-ESTATAL ? «, enlazando y explicando el trabajo de Álvaro D’Ors (1963) «Sobre el NO-ESTATISMO de ROMA», trabajo accesible aquí:
https://ia800609.us.archive.org/30/items/EnsayosDeTeoriaPoliticaBAlvaroDOrs/Ensayos%20de%20teor%C3%ADa%20pol%C3%ADtica%20(B)%20-%20%C3%81lvaro%20d'Ors.pdf
D’Ors señala que «Es un hecho notorio que, así como el DERECHO PRIVADO ROMANO ha servido de modelo ejemplar para la tradición cultural europea y universal, [sin embargo] el pensamiento político de Roma, en cambio, resulta extraño y sin sentido para la TEORÍA POLÍTICA MODERNA, que gira en torno al ‘Estado’ «. Por el contrario, la teoría estatal moderna deriva de Grecia [de la ‘polis’ y la ‘basileia’ helenística], y no es por pura casualidad que se haya elegido precisamente la palabra «política» para designar el conjunto de realidades relacionadas con el «Estado».
Frente a la concepción social de territorio acotado, extraña también a la tradición étnico-religiosa del pueblo judío, Roma nos ofrece una concepción política esencialmente PERSONALISTA, fundada, no en el coto urbano, sino en la comunidad del nomen, del nomen Romanorum… los tria nomina que ostenta todo ciudadano púber. El genio romano, en cambio, tiende a la idea de un gran espacio, teóricamente ilimitado, en el que se distribuyen núcleos de orden discontinuo y aun deliberadamente heterogéneos, es decir, a una estructura vertebrada, pero abierta. El GENIO genuinamente ROMANO se manifiesta en el arte de distribuir los intervalos más que en el de concentrar masas compactas; en definitiva, el ARTE de ORDENAR LA LIBERTAD.
La contraposición entre polis y civitas permite esta observación muy significativa: en tanto los politai presuponen una polis, la civitas romana presupone unos cives (… que además indica un vínculo familiar, no político).
[…] resulta muy difícil hablar de teoría política romana, y ello porque los romanos fueron esencialmente prácticos de la política y del gobierno, pero, o no teorizaron, o lo hicieron con unas limitaciones que no reflejan la verdadera importancia cultural de la experiencia romana. […]
Creo que la teoría política entraña siempre una proyección hacia el futuro, una reforma que es fruto del fracaso, de la decepción por la propia experiencia. Entonces es cuando el hombre se pone a reflexionar y elabora una verdadera teoría, del mismo modo que la fisiología es posterior a la patología… así sucedería con Platón y con sus meditaciones ante los fracasos de la polis, y también ante sus fracasos personales, pues no debe rechazarse lo biográfico en la interpretación de la teoría política platónica.
En lo jurídico, por el contrario, no ocurre así, sino que el auge de la Jurisprudencia corresponde a los momentos de auge político de un pueblo [3].
No toda forma de gobierno, es decir, no toda organización que rija a la sociedad civil y evite el caos puede ser considerada como un Estado. Realmente, yo no hago más que reconocer una línea de pensamiento que viene de Max Scheler y especialmente de Carl Schmitt, según los cuales el Estado nace en el siglo XVI: ni los judíos, ni los faraones, ni Roma conocieron un verdadero Estado. […]
Me parece que el abuso del concepto de Estado se debe a que la historia ha sido escrita en la Edad Moderna [4]. […] Mommsen es un gran historiador, pero también un hijo del Estado liberal prusiano, que ve toda la realidad política como división de poderes, escala de categorías administrativas, etc., y así su Römisches Staatsrecht es fundamental, pero uno percibe que el autor está mirando lo romano con lentes del XIX y extrapolando la visión del Estado moderno en la realidad antigua.
Volviendo a la distinción terminológica que antes sugería, entiendo que cuando en la Historia no aparece un término, ello ocurre probablemente porque el concepto mismo no existe todavía: es muy significativo, pues, el hecho de que la palabra «Stato» aparezca en Maquiavelo precisamente un poco antes que se desarrolle la teoría del Estado propiamente dicha.
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[1] Podríamos llamarlo método genético-causal compositivo, explicando paso a paso las relaciones causales en el desarrollo y evolución de una sociedad: Esforzarse para reducir los complejos fenómenos de la actividad económica a sus elementos más simples que todavía pueden ser sometidos a una observación precisa para aplicar a esos elementos la medida correspondiente a su naturaleza, y adhiriéndose constantemente a esta medida, investigar la manera en la cual los fenómenos económicos más complejos aparecen, se desarrollan y evolucionan desde los mismos de acuerdo con patrones definidos.
[2] Revolución que aún está en marcha («on-going», decía acertadamente el profesor Huerta de Soto en uno de sus trabajos).
[3] En este sentido, es interesante la visión de Ihering (1872) «La lucha por el derecho [concreto]», que nos muestra también como el derecho es una realidad emergente de abajo a arriba, desde la actividad diaria de todos (y no algo diseñado e impuesto de arriba a abajo)
Aquí la biografía de Ihering: https://es.wikipedia.org/wiki/Rudolf_von_Ihering
«Todo hombre… lleva en sí la obligación de mantener su derecho, toma parte de este trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realización del derecho sobre la tierra. […] El derecho y la propiedad son como la cabeza de Jano, de doble rostro: éstos no pueden ver más que uno de los lados,, aquéllos el otro, y de ahí resulta el diferente juicio que forman del objeto. […] porque nada se conoce en la historia que no sea el resultado de penosos y continuos esfuerzos. Más adelante desenvolveremos el pensamiento de que la lucha es para el derecho, lo que el trabajo es para la propiedad; y que relativamente a su necesidad práctica y a su dignidad moral, debe ser colocado en absoluto en la misma línea.»
[4] La esencia de esa transición, se explica maravillosamente en la película de Fred Zinnemann (1967) “Un hombre para la eternidad”, que han emitido recientemente en 13TV “Classics” dirigido por José Luis Garci
https://www.cope.es/trecetv/programas/classics/videos/classics-hombre-para-eternidad-20240601_2566626
https://www.imdb.com/video/vi488029209/?playlistId=tt0060665&ref_=tt_pr_ov_vi
… protagonizada por Paul Scofield, Robert Shaw, Orson Welles, John Hurt y Vanessa Redgrave (cuando empezaba, en un breve papel representando a Ana Bolena), con un guion excepcionalmente adaptado por el mismo Robert Bolt desde su versión teatral ‘A man for all season’ (Un hombre de los dos reinos) y una precisa y elegante puesta en escena. Para divorciarse de su esposa Catalina de Aragón (hija de los Reyes Católicos y tía del emperador Carlos V) y contraer matrimonio con Ana Bolena, Enrique VIII (1509-1547) trata de obtener el apoyo de la aristocracia y del clero. Sir Thomas Moro, uno de los más notables humanistas europeos («Utopía», 1516), ferviente católico y hombre de confianza del monarca, se encuentra en una encrucijada.
Ihering «La lucha por el Derecho» [1]
Capítulo IV:
[…] Una Nación no es, en último término, más que el conjunto de individuos que la componen; ella piensa y obra como sus miembros aislados sienten, obran y piensan. Si el sentido del derecho en los individuos está enervado, es cobarde o apático cuando se trata del derecho privado; si las trabas que oponen las leyes injustas o las malas instituciones, no le permiten moverse y desenvolverse libremente con toda su fuerza; si es perseguido cuando debería ser protegido y considerado; si en su virtud se acostumbra a sufrir la injusticia, a considerarla como un estado de cosas que no es posible cambiar, ¿quién podrá creer que un hombre… haya de despertar … y obrar con energía cuando ocurra una lesión legal que no hiera al individuo, sino a todo el pueblo; cuando se trate de un atentado a su libertad política, de mancillar o trocar su Constitución o de un ataque extranjero?
Los que defienden el derecho privado son los únicos que pueden luchar por el derecho público y por el derecho de gentes; […] La verdadera escuela de la educación política no es para un pueblo el derecho público, sino el derecho privado; y si se quiere saber cómo una Nación defenderá en un caso dado sus derecho políticos y su rango internacional, basta saber cómo el individuo defiende su derecho personal en la vida privada. No podemos olvidar lo que hemos dicho del inglés, siempre dispuesto a combatir; en el dinero que defiende este hombre con toda tenacidad está la historia del desenvolvimiento político de Inglaterra. Nadie intentará arrancar a un pueblo, en el que cada uno tiene por costumbre defender su derecho hasta en los más pequeños detalles, el bien que le es más precioso; así, no es por azar por lo que el pueblo de la antigüedad, que tuvo en el interior el más alto desenvolvimiento político, tuvo también el más alto desenvolvimiento de fuerzas al exterior, pues el pueblo romano poseía a la par el derecho privado más perfecto. El DERECHO es el IDEAL (por más que se crea esto una paradoja), no el ideal fantástico, sino el DEL CARÁCTER: es decir, EL DEL HOMBRE QUE SE RECONOCE COMO SU PROPIO FIN y que estima poco todo lo que existe cuando es lesionado en ese dominio íntimo y sagrado.[…]
El MODO DE SER de los SUIZOS no en meramente artístico, de poesía e ideal; es positivo y práctico, como el de los ROMANOS, pero en el sentido en que yo tomo esta palabra, puede, hablándose de su derecho, decirse lo que hemos dicho de los INGLESES.
Cuando esta manera de ver; cuando ese sentimiento profundo por la estricta legalidad reina en un punto dado, se tratará es vano de descubrir esos fenómenos aflictivos que se presentan en otros puntos tan a menudo. Así es como el pueblo no se pondrá de parte del criminal o transgresor de la ley a quien la autoridad trata de perseguir; o, en mejores términos, no se verá en los poderes públicos el enemigo nato de los pueblos: cada cual se hace cargo de que la causa del derecho es su propia causa, y sólo el criminal será quien con el criminal simpatice; el hombre honrado, por el contrario, ayudará con mano fuerte a la policía y a las autoridades en sus pesquisas.
Debemos sacar la consecuencia de todo lo que hemos dicho. Puede resumirse en una sola frase: no existe para un Estado que quiere considerarse como fuerte e inquebrantable en el exterior, bien más digno de conservación y de estima que el sentimiento del derecho en la Nación. Este es uno de los deberes más elevados en la pedagogía política. El buen estado y la energía del sentimiento legal del individuo constituyen la fuente más fecunda del Poder y la garantía más segura de la existencia de un país, tanto en su vida exterior como en la interior. El sentimiento del derecho es lo que la raíz en el árbol: … se esconde a las miradas del observador frívolo bajo tierra; y ahí, donde muchos políticos no creen digno descender, es donde obra la influencia destructora de leyes viciadas e injustas y donde las malas añejas instituciones de derecho ejercen influencia sobre la fuerza moral del pueblo. Los que se contentan con considerar las cosas superficialmente y no quieren ver más que la belleza de la cima, no pueden tener la menor idea del veneno que desde la raíz sube a la copa. Por eso el DESPOTISMO sabe bien adónde ha de dirigir su mortífera hacha para derribar el árbol; antes de cortar la copa procura destruir la raíz; dirigiendo así sus certeros tiros contra el derecho privado, desconociendo y atropellando el derecho del individuo, es como todo despotismo ha comenzado, y cuando se ha dado fin a esa obra, el árbol cae seco y sin savia; he ahí por qué debe tratarse siempre, en esa esfera, de oponer gran resistencia a la injusticia; los romanos obraban sabiamente cuando por una falta contra el honor o el pudor de una mujer acababan de una vez con la monarquía y más tarde con el decenvirato. Destruir en el campesino la libertad personal, acrecentando sus impuestos y gabelas; colocar al habitante de las ciudades bajo la tutela de la policía, no permitiéndole hacer un viaje sino obligándole a presentar a cada paso su pasaporte; encadenar el pensamiento del escritor por medio de leyes injustas; repartir los impuestos según capricho y obedeciendo al favoritismo y a la influencia, son principios tales, que un Maquiavelo no podría inventarlos mejores para matar en un pueblo todo sentimiento civil, toda fuerza, y asegurar al despotismo una tranquila conquista. […] Por eso, en último extremo, quizá demasiado tarde, todos los sabios reconocen que el medio más vigoroso para proteger a una Nación contra una invasión extranjera es la fuerza moral unida al sentimiento del derecho despertado en el pueblo.
No basta, por lo tanto, ocuparse del mecanismo exterior del derecho, porque puede estar de tal modo organizado y dirigido, que reine el orden más perfecto, y que el principio que nosotros consideramos el más elevado deber, sea completamente despreciado. […] Determinando de una manera clara y precisa el derecho positivo; descartando de todas las esferas del derecho, no solamente del civil sino también de las leyes de policía y de la legislación administrativa y financiera, todo lo que pueda chocar con el sentimiento del derecho sano y digno del hombre; proclamando la independencia de los tribunales y reformando el procedimiento, se llegará seguramente a acrecentar la fuerza del Estado, mucho mejor que votando el más alto presupuesto militar.
Toda disposición arbitraria o injusta, emanada del poder público, es un atentado contra el sentimiento legal de la Nación, y por consecuencia contra su misma fuerza. Es un pecado contra la idea de derecho… ; tanto es así, que debe estar obligado el Estado a no colocarse, ni por razón de circunstancias, al abrigo de tales errores, pues nosotros creemos, por el contrario, que el más sagrado deber del Estado es cuidar y trabajar por la realización de esa idea, por la idea misma. […] No hay sentimiento legal, por firme y sano que sea, que pueda resistir la prolongada influencia de un derecho malo, porque se embota y debilita debido a que LA ESENCIA DEL DERECHO, como tantas veces hemos dicho, consiste en LA ACCIÓN. La libertad de acción es para el sentimiento legal lo que el aire para la llama; si la amenguáis o paralizáis, concluiréis con tal sentimiento.
Capítulo V:
[…] Esta doctrina de la cobardía, de la obligación de sacrificar el oro que se nos arrebata, es el punto de la ciencia más opuesto a la teoría que hemos defendido y que hace, por el contario, de la lucha por el derecho, un estricto deber. [Por el contrario] Un filósofo de nuestros días, Herbart, … descubre el fundamento del derecho en esta causa estética: el disgusto de la lucha. No hemos de demostrar aquí cuán insostenible es esta tesis… Pero si se está autorizado para apreciar el derecho desde ese punto de vista, no sabemos verdaderamente si en lugar de hacer consistir lo que el derecho nos ofrece de estético en la exclusión de la lucha, lo colocaríamos precisamente en su misma existencia.
Tenemos el valor de emitir una opinión completamente opuesta a los principios de ese filósofo, reconociéndonos francamente culpables de amar la lucha. No admitimos ciertamente una lucha por nada, pero sí ese noble combate en el cual el individuo se sacrifica con todas sus fuerzas, por la defensa de su derecho personal o de la Nación. Los que critican en este sentido el amor a la lucha, tienen que romper toda nuestra noble literatura y toda la historia de las artes, desde la Ilíada de Homero y las famosas esculturas de los griegos hasta nuestros días.
No es siempre la estética, sino la moral, quien debe decirnos lo que es la naturaleza del derecho, y lejos de expulsar la lucha por el derecho, la moral la proclama un deber. Este elemento de la lucha y del combate que Herbart quiere eliminar de su idea, es, pues, una parte integrante e inseparable de su naturaleza.
La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir: ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir: solamente luchando alcanzarás tu derecho.
Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se sacrifica; así podemos aplicarle la sentencia del poeta:
«Es la última palabra de la sabiduría
que sólo merece la libertad y la vida,
el que cada día sabe conquistarlas.»
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[1] Traducción de Adolfo González Posada para editorial Atalaya, Buenos Aires 1947, «Rudolf von Ihering: 3 estudios jurídicos».
Biografía en wikipedia de Ihering: https://es.wikipedia.org/wiki/Rudolf_von_Ihering
Otra forma de verlo (no romana, sino norteamericana, como verdadero auto-gobierno sobre la base histórica de la common law expresión de la libertad inglesa):
Jesse Merriam «Cultivating the American Life»
(reseña del libro de Bruce Frohnen y Ted McAllister «Character in the Amercian Experience»):
https://lawliberty.org/book-review/cultivating-the-american-life/