A todo tren y cuesta abajo
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El gobierno más despótico y arbitrario que ha conocido España desde la dictadura del general Francisco Franco Bahamonde consumó en noviembre del año 2020 una flagrante violación de las libertades de establecimiento y movimiento de capitales de los inversores residentes en los países de la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio[1] – las cuales forman el Espacio Económico europeo.
En efecto, recordemos que, aprovechando la pandemia del Covid-19, el gobierno añadió un artículo 7 bis a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales[2], para mediatizar el acceso de inversores de países terceros[3] a activos localizados en España. Aparte de las tradicionales excepciones a la libre inversión en caso de afectar a actividades relacionadas con el ejercicio del poder público, la defensa nacional, o al orden, la seguridad o salud públicos; el nuevo precepto añadió una larga lista de sectores económicos susceptibles de considerarse como estratégicos y que, por lo tanto, comportarían la obligación de obtener la autorización gubernamental.
Dando la vuelta de tuerca mencionada al principio, la disposición transitoria del decreto-ley de noviembre de 2020[4] amplió a las inversiones procedentes del Espacio Económico Europeo el régimen de suspensión de la libertad de inversión en los sectores económicos “estratégicos”, siempre que se superasen determinados umbrales cuantitativos. Esto es, temporalmente, hasta el 30 de junio de 2021, las inversiones directas que confiriesen el diez por ciento o más del capital de una sociedad española cotizada en bolsa, o aquellas que superasen los 500 millones de euros, realizadas por residentes del Espacio Económico Europeo, requerirían el visto bueno del gobierno.
Las consecuencias de prescindir de la autorización previa del gobierno en unas operaciones que, por su dimensión, debe conocer el órgano supervisor de los mercados de valores (la Comisión Nacional del MV, cuyos miembros son nombrados por el gobierno) no pueden menospreciarse. Estos decretos leyes sancionan con la nulidad a las inversiones llevadas a cabo sin la preceptiva autorización.
Acaso para despistar a funcionarios inanes de la Comisión Europea o preparar la coartada para las omisiones de los cargos políticos, la treta legislativa utilizada para salvar una primera causa de infracción del Derecho Comunitario, cual es fijar medidas restrictivas de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales permanentes[5], consistió en prorrogarlas mediante tres decretos leyes sucesivos que modificaban la disposición transitoria original en un texto separado de la Ley 19/2003.
Aun con todo, resulta extraordinariamente chocante que a lo largo de estos años la Comisión Europea no haya instado un expediente de infracción contra el gobierno de Pedro Sánchez Pérez-Castejón por este caso. El control previo gubernamental prorrogado atenta contra la libre circulación de capitales entre España y el resto de países de la UE y la AELC (art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE) así como el libre establecimiento y prestación de servicios (Arts. 49 a 55 del mismo tratado)
Lejos de corregir el rumbo intervencionista y pedir disculpas por los daños causados a los españoles y los europeos afectados – tanto los visibles, como los que no se han visto, por la imposibilidad de conocer cuantas inversiones exteriores se han descartado de antemano para evitar la arbitrariedad – el gobierno ha vuelto a prorrogar esa medida de suspensión hasta el 31 de diciembre de 2026, en uno más de sus acostumbrados, aunque no por ello menos inválidos, decretos leyes motorizados, amañados con sus socios de legislatura[6].
Ni siquiera con el desenvolvimiento de estas trabas en casos como el de Talgo las autoridades comunitarias o los estados miembros afectados reaccionan ante la arbitrariedad del gobierno. El espectáculo de la injerencia directa del gobierno en las negociaciones de venta de las acciones de una empresa privada cotizada en Bolsa, rechazando otras ofertas de empresas europeas y auspiciando compras de empresas afines[7], no augura un desarrollo muy boyante a los mercados de capitales regulados en España.
De instituciones como la CNMV, colonizadas por replicantes de película distópica enviados por el gobierno, poco cabe esperar, a pesar de que la Ley 6/2023 (art. 18.2 ) le encomienda “velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines”
Es por esto por lo que, al amparo de los arts. 258, 259 y 260 del Tratado mencionado, debe instarse un procedimiento específico de infracción, bien sea promovido por la Comisión u otro estado miembro, o mediando la denuncia de un particular, también por la Comisión, como garante del respeto y el cumplimiento de los tratados fundacionales.
Como primer paso, la Comisión debería emplazar al gobierno a dar explicaciones en un plazo perentorio. De no atender el previsible dictamen contrario a su legislación, quedaría expedita la presentación de demanda ante el Tribunal Superior de Justicia de Luxemburgo, con solicitud de medidas cautelares para impedir que continúen los atropellos.
Notas
[1] A la que pertenecen Suiza, Noruega, Liechtenstein e Islandia.
[2] Mediante el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias.
[3] Ajenos a Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio
[4] Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.
[5] Desde la perspectiva constitucional interna también cabe oponer un argumento similar. Sin embargo, el Tribunal Constitucional presidido por Cándido Conde-Pumpido Tourón se ha convertido en una cámara de resonancia del gobierno que lo nombró. De esta manera, más que controles de constitucionalidad, expide avales falsos para su mandante.
[6] La disposición transitoria de marras ha quedado con la siguiente redacción, dada por el Real Decreto-ley 1/2025, de 28 de enero, por el que se aprueban medidas urgentes en materia económica, de transporte, de Seguridad Social, y para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad:
Régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
1. El régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2026 a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España.
2. A efectos de este régimen transitorio, se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 % del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
[7] La anunciada venta de un paquete de acciones que representarían el 29´77 % de la compañía, pertenecientes al Fondo Trilantic, al grupo liderado por Sidenor, justo por debajo del 30 % que implicaría la obligación de lanzar una Oferta Pública de Adquisición de acciones (arts 108 y 111 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión) y a un precio inferior por acción al ofrecido por el grupo semipúblico polaco PFR por el 100 por cien del capital, que el gobierno ha vetado, seguro que tendrá repercusiones en otros potenciales inversores en España.
