Hechos notorios y sobreentendidos insostenibles

El anticipo del fallo de la Sala segunda del Tribunal Supremo en la causa especial seguida contra el Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, tuvo la virtualidad de despejar la principal incógnita a los pocos días del juicio oral. La dicotomía entre absolución y condena se decantaba por la segunda opción.

El reo fue declarado culpable como autor de un delito de revelación de datos reservados del artículo 417.1 del Código Penal, a las penas de multa de 12 meses e inhabilitación especial para el cargo de 2 años; a indemnizar a Alberto González Amador por la cantidad de 10.000 euros, en concepto de responsabilidad civil por daños morales y al pago de sus costas procesales como acusación particular. Esta pena tan leve, sin embargo, obligó al condenado a presentar su dimisión con carácter casi inmediato, dada la práctica firmeza de un pronunciamiento dictado por el Tribunal Supremo. La resaca de los aforados, podríamos decir.

No obstante, una vez conocida la sentencia completa con su  voto particular discrepante; las resoluciones interlocutorias dictadas a lo largo de la instrucción, así como otros procedimientos penales conexos; cabe cuestionar la consistencia y la lógica jurídica empleadas por los componentes de la Sala del “órgano jurisdiccional superior de todos los órdenes[1], salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales” (Art. 123.1 CE).

Como trataré de explicar, por un lado, destaca la sentencia adoptada por los cinco magistrados de la mayoría, con algunas deficiencias, y por otro lado, a un nivel inferior, el voto particular de dos magistradas que refleja una alarmante parcialidad. En esta última pieza no solo se sostiene que las declaraciones de periodistas de determinados medios de comunicación, alineados con el gobierno,[2] sirvieron de coartada perfecta para el fiscal acusado, sino que, además, espetan a sus compañeros de la mayoría que no deduzcan testimonio por faltar a la verdad contra ellos, si no conceden credibilidad a su testimonio[3]. No cabe mayor dislate.

Creo, por lo demás, que en el futuro este caso se reconocerá como ejemplo ilustrativo de los tremendos maremotos desatados en la política, el poder judicial, la fiscalía, los abogados del estado y altos funcionarios de la Administración pública (como la policía o la inspección de Hacienda) así como la profesión de la Abogacía – teóricas columnas vertebrales de un Estado de Derecho español que ya era muy endeble – por parte de una cleptocracia autocrática que las ha trastocado por dentro y por fuera.  

Comencemos por el contexto más amplio. Resulta un tanto sorprendente que los magistrados del Tribunal Supremo que conocieron los hechos de alguna manera limiten el alcance de las pesquisas por los distintos delitos de revelación de secretos a aquéllas personas que pudieran participar como autores directos. De forma precipitada, en mi opinión, en un procedimiento que ofrecía elementos de conexión, la Sala de lo Penal del TS inadmitió sendas querellas contra la Ministra de Hacienda, María Jesús Montero Cuadrado[4], por la filtración del expediente de inspección tributaria que se derivó a la fiscalía para que actuara por la vía penal[5]. El argumento de que la Ministra de Hacienda hizo sus declaraciones pocas horas después de que un medio de comunicación lo publicara, pasó por alto la curiosa sincronización y la evidencia de que la ministra dirige la Administración Tributaria. La posibilidad de que, abusando de su posición, hubiera accedido a la información confidencial de un contribuyente para filtrarla por su condición de pareja de una rival política entra dentro de lo probable. En el orden penal los querellantes presentan hechos que revisten carácter delictivo e indicios, pero raramente aportan pruebas que solo una instrucción oficial puede obtener.

Por otro lado, en el mismo procedimiento en el que fue encausado el Fiscal penado, se sobreseyeron actuaciones contra  Pilar Sánchez Acera (exjefa de Gabinete del director de Gabinete del presidente del Gobierno, Óscar López) el Teniente Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado, Diego Villafañe Díez o la Fiscal Jefa Provincial de Madrid, Pilar Rodríguez Fernández.

En todos estos casos, no parece que se explorasen otras formas de participación en la comisión de los delitos objeto de querella como la inducción, la cooperación necesaria o la complicidad. Subyace en estos curiosos descartes, a modo de podas de la verdad material[6] y quiebras de la continencia de la causa[7], un criterio expansivo de una eximente que desapareció tanto del Código Penal civil como del militar: la obediencia debida.

Asimismo, en contra de sus insólitas alegaciones de indefensión, el ya ex Fiscal General disfrutó de una posición procesal privilegiada a lo largo del procedimiento, incluso en el momento en el que el magistrado instructor dictó Auto de apertura del juicio oral. En efecto, aunque la acusación popular ejercida por la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF)[8] reiteró esta petición en su escrito de conclusiones provisionales formulando acusación; el instructor y la Sala de apelación del Tribunal Supremo denegaron la suspensión provisional como medida cautelar personal[9],  con la excusa de la existencia de un vacío legal. De acuerdo a su razonamiento, no podría imponerse una medida restrictiva de los derechos no prevista específicamente para su cabeza jerárquica en el estatuto del ministerio fiscal y su reglamento.

Una interpretación teleológica de las normas que regulan las medidas cautelares personales en la LECr contradice tal aserto. Sin necesidad de recurrir a la analogía, el instructor o el tribunal intervinientes – quiénes pueden decretar la prisión provisional o la libertad bajo fianza de cualquier procesado – pudieron adoptar cautelarmente medidas menos lesivas para su libertad personal, como la suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones del FGE para evitar el riesgo de destrucción de pruebas, por ejemplo. Todo ello, con independencia de que, con carácter general, los demás fiscales sometidos a procedimientos penales soporten medidas cautelares administrativas por parte de su jefatura superior.

Sea como fuere, el interesado atisbó de inmediato[10] las ventajas procesales de mantenerse en el cargo , al tiempo que, no por casualidad, su principal valedor – el gobierno que le nombró – proclamaba públicamente “su inocencia” y asumía como propios los alegatos escritos o verbales articulados por tan alto justiciable. Hechos notorios que, a pesar de convertirse casi en instrucciones a los jueces sobre cómo aplicar la Ley[11], no merecieron queja o inquietud aparente por parte del instructor o los magistrados que firmaron la sentencia mayoritaria. Obviamente, las magistradas del voto particular, quienes sostienen que procedía la absolución, corren un tupido velo al respecto. 

Como cabía esperar ante la ausencia de suspensión temporal, la subordinada que representó a la jerarquizada fiscalía no se desmarcó ni un milímetro de la defensa cerrada de su actuación, convirtiéndose en una comparsa de una abogacía del estado, que también, muy discutiblemente, asumió la defensa del acusado a costa del presupuesto público.

Otra asombroso silencio de la sentencia incurre en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional denominan incongruencia omisiva. La Sala evita desestimar expresamente la calificación y las peticiones de pena consiguientes del subtipo del apartado 2 del 417 CP, el cual eleva el abanico de las penas del tipo básico a la prisión de dos a cuatro años “si se tratara de secretos de un particular”. En este punto estriba precisamente la ausencia de una pena de prisión, a pesar de que fue solicitada en diferentes grados, tanto por la acusación particular, como por las acusaciones populares. Tal omisión llama aun más la atención porque la Sala dedicó el fundamento cuarto a justificar la improcedencia de calificar los hechos probados como delitos similares o el concurso real con la prevaricación, tal como propusieron las acusaciones, a veces con carácter subsidiario.

Si añadimos los elogiosos términos[12] que la sentencia dedica al condenado en el punto de determinar las penas concretas, precisamente para mitigar aún más las consecuencias de la declaración de culpabilidad, el resultado final choca por su indulgencia. Es por esto por lo que las reacciones de repulsa contra la sentencia, orquestadas por los satélites del gobierno adolecen de una calculada impostación.   

La destrucción de pruebas justificado por la atipicidad del “autoencubrimiento”[13] desarrollado en las STS 181/2007 o la STS 20/2016 tiene ciertos límites que ni siquiera se han planteado en la sentencia ( Contrasta esta posición claramente con la doctrina  del “tampering with evidence” o alteración de pruebas, presente en muchos países). La sentencia de la mayoría considera esa destrucción como parte de una legítima estrategia procesal del acusado, que, aunque valora junto a otros indicios para condenarle, no la entiende como un hecho autónomo sucedido mucho tiempo después del delito principal de revelación de datos secretos.

Queda, por último, el aspecto más trascendental de la sentencia dictada por la mayoría. Los cinco magistrados, apoyándose en una depurada jurisprudencia sobre la pertinencia de la prueba indiciaria para doblegar la presunción de inocencia[14], dan por probado que Álvaro García Ortiz “ … o una  persona de su entorno inmediato y con su conocimiento” (autoría mediata) entregó el correo electrónico, dirigido el 2 de febrero de 2024 por el abogado Carlos Neira Herrera al Fiscal de delitos económicos Julián Salto Torres, para  su publicación por el periodista Miguel Ángel Campos Peñarroja en la Cadena SER[15]. 

Respecto a la nota de prensa de 14 de marzo siguiente, la Sentencia considera probada la autoría por parte del acusado, con base en su propia declaración y el testimonio de la directora de comunicación de la fiscalía que la redactó al dictado del Fiscal General, al tiempo que le atribuye un contenido incriminatorio[16] por transcribir párrafos de un mensaje electrónico en los que un Letrado, actuando por encargo de su cliente, avanza un reconocimiento de culpabilidad en un contexto de negociación de una hipotética sentencia de conformidad con una pena menor[17].  En este sentido, los testimonios de Almudena Lastre de Inés, Fiscal de la Comunidad de Madrid, quién se negó a participar en lo que percibió como una actuación claramente abusiva e, incluso, del entonces portavoz en la Asamblea de Madrid del PSOE, Juan Lobato Gandarías-Sánchez, se revelaron como determinantes para llegar a esa conclusión.

En conclusión, mientras que la sentencia de la mayoría, como resultado de la previa limitación del alcance de la instrucción, introduce como notorios algunos hechos que no lo son, el voto particular discrepante parte de unos sobreentendidos insostenibles.

Notas

[1] Pese a que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales” (Art. 117.5 CE) tradicionalmente en España la jurisdicción común se especializa en cuatro órdenes: el civil, el penal, el contencioso administrativo y el social (art 9 LOPJ )

[2] “En definitiva, se trata de periodistas, todos ellos profesionales de dilatada trayectoria en medios periodísticos solventes” se puede leer en el penúltimo párrafo de su fundamento II.3.

[3] “Por último, conviene apuntar, que, en el supuesto, la sentencia mayoritaria no acuerda deducir testimonio contra los citados periodistas, pese, aunque no lo diga expresamente, a no creer sus afirmaciones, pues no se tienen en cuenta como prueba de descargo” (Penúltimo párrafo de su fundamento II.4.

[4] La regla general del enjuiciamiento separado para evitar dilaciones (art. 17.1 LECrim) debe decaer cuando la quiebra de la continencia de la causa provoque el riesgo real de que recaigan pronunciamientos contradictorios sobre los mismos hechos o sobre la participación de los mismos sujetos. En estos casos la acumulación de procedimientos es obligatoria. Acuerdo de Pleno de la Sala de lo Penal TS no jurisdiccional de 9 de marzo de 2017.

[5] Auto de 16 de octubre de 2024 de la Sala de admisión en la causa especial  nº: 20531/2024, del que fue ponente Carmen Lamela Díaz.

[6] El llamado principio rector de verdad material informa especialmente la fase de instrucción del procedimiento penal. Se extrae de distintos preceptos de la Constitución como el artículo 24 CE en la faceta de la tutela judicial efectiva y la LECr (art. 299 y 311).

[7] Dada la simultaneidad en el mes de marzo de 2024 de las filtraciones a medios de comunicación afectos al gobierno del expediente tributario abierto a Alberto González Amador en la AEAT, dependiente del Ministerio de Hacienda, del correo electrónico de 2 de febrero de 2024, dirigido por el abogado Carlos Neira a la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid y a su Fiscal Jefe y de la nota informativa de la Fiscalía cabe presumir una unidad de acción en la dinámica de los hechos. La regla general del enjuiciamiento separado para evitar dilaciones (art. 17.1 LECrim) debió decaer y acumularse ambos procedimientos. Se habría tratado de un caso de quiebra de la continencia de la causa, lo cual provocó el riesgo real de que recayeran pronunciamientos contradictorios sobre hechos conexos o sobre la participación de los mismos sujetos. En estos casos la acumulación de procedimientos es obligatoria. Acuerdo de Pleno de la Sala de lo Penal TS no jurisdiccional de 9 de marzo de 2017.

[8] Aparte de esa asociación profesional, las partes acusadoras en el juicio fueron, por un lado, la ejercida como particular perjudicado por Alberto González Amador, y por otro, otras tres acusaciones populares diferenciadas en función de sus pretensiones en el procedimiento: 1) el Sindicato Colectivo de Funcionarios Manos Limpias 2) el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) y 3) la compuesta por Fundación Foro Libertad y Alternativa, HazteOir.org y el partido político Vox. Manos Limpias se adhirió a la petición de suspensión temporal cautelar.

[9] “Sin perjuicio de la remisión de este auto (de 9 de septiembre de 2025) a la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado, para que, en su caso, resuelva lo que proceda, cuya resolución deberá poner en conocimiento de este Instructor”.

[10] Un aspecto chocante de las resoluciones recaídas en la Causa Especial radica en que no se extrae ningún tipo de consecuencia de los obstáculos objetivos para la averiguación de los delitos que representan los aforamientos. Hasta que la Sala de admisión del Tribunal Supremo dictó el auto de 15 de octubre de 2024, Álvaro García Ortiz contempló desde su atalaya en la cúspide de la fiscalía el devenir de las denuncias y querellas presentadas en los juzgados de instrucción ordinarios y el Tribunal superior de Justicia de Madrid, que comenzaron a presentarse a mediados de marzo del mismo año. Por lo tanto, dispuso de 7 meses para calibrar las consecuencias de sus actos y prepararse para el caso de que todos los obstáculos competenciales aducidos por sus subordinados fueran salvados.

[11] En la España gobernada, es un decir, por Pedro Sánchez Pérez- Castejón, la admonición del artículo 13 LOPJ en el sentido de que “todos” están obligados a respetar la independencia de los jueces y magistrados es papel mojado.

[12] En el Fundamento de Derecho sexto se dice “Estamos juzgando un concreto hecho, no una trayectoria en una carrera estrechamente ligada con la Administración de Justicia, cuya brillantez y dedicación no nos pasa desapercibida y no podemos dejar de tomar en consideración”.

[13] La destrucción u ocultación de pruebas realizada por el propio autor del delito para evitar su propia condena se considera, por regla general en derecho penal español, atípica.

[14] Por todas las sentencias, la STS 532/2019, de 4 de noviembre. Indice Cendoj 28079120012019100593.

[15] Fundamento de Derecho segundo. Valoración de la prueba. Síntesis en el apartado 2.9 (páginas 137-138)

[16] Como si contestaran a las magistradas discrepantes, los magistrados de la sentencia de la mayoría sostienen que “el deber de confidencialidad del Fiscal General del Estado – en términos generales, de cualquier funcionario del Ministerio Fiscal— no desaparece por el hecho de que la información que él conoce por razón de su cargo ya ha sido objeto de tratamiento público”. Último párrafo de la página 153.

[17] Conviene aclarar que las sentencias de conformidad son mecanismos de autocomposición entre acusaciones (especialmente las dirigidas por el Fiscal) y defensas. Precisan para ser efectivas que el juez o tribunal competente valide lo pactado por acusación y abogado defensor, con el consentimiento expreso del denunciado, imputado o procesado, antes de dictar sentencia en ese sentido.

Author: José Antonio Baonza Díaz