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A vueltas con el positivismo jurídico (I): las inconsistencias del iusnaturalismo

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Irene Montero pide «máximo respeto» a Bildu y el PSN dice que sus listas cumplen la ley

(Titular de El Confidencial, 10 de mayo de 2023)

A pesar de la preocupante diarrea normativa que aqueja a nuestros gobernantes, y que está dejando eso que conocíamos como España hecha unos zorros, la mayoría, resignada, parece encogerse con gesto mohíno y, sin levantar mucho la voz. Le susurra a lo que antes era corbata: “qué le vamos a hacer. Son las reglas de la democracia. La ley es la ley y si se promulga según procede, es legítima, hay que aplicarla y debe acatarse”… sin rechistar, les falta decir.

Sin entrar a discutir los casos concretos, creo que no está de más que, de vez en cuando, analicemos con ojo crítico los planteamientos que subyacen a muchas de nuestras actitudes y comportamientos: ¿De verdad es, como parecen afirmar algunos, justa una ley simplemente porque haya sido aprobada por el órgano constitucionalmente previsto, según los procedimientos legalmente establecidos?

El positivismo jurídico

En efecto, eso que llaman “positivismo jurídico” es, junto con el iusnaturalismo (o teoría del derecho natural) y el realismo, una de las tres grandes líneas de pensamiento jurídico: una teoría “aséptica y carente de ideología” -según manifestaba Hans Kelsen, uno de sus principales valedores-, pero, casualmente, la que más beneficia a los políticos tal y como comentaremos después. ¡Madre mía, para no tener ideología!

Para el iusnaturalismo los preceptos del derecho natural, además de estar de acuerdo con la naturaleza humana -interesante y limitativo detalle- de la que emanan, se encaminan al mejor desarrollo de las cualidades propias del individuo. Para el realismo, la esencia del derecho reside en la eficacia -interesante ratio de control. Mientras, el positivismo jurídico considera que la esencia del derecho es la validez, de forma que esa validez jurídica está vinculada únicamente i) al órgano legítimo de producción normativa, ii) al procedimiento previsto y iii) a la no contradicción con una norma superior.

La justicia es la legalidad

De esta forma, para los positivistas radicales, cumpliendo esos requisitos, la norma es justa. Es decir, el sistema se reduce a un conjunto de autorizaciones jerarquizadas en el que la norma fundamental, o Constitución, inviste de poder a determinadas personas -Parlamento-, para que dicten normas generales -leyes-, que, a su vez, contienen autorizaciones para que otras personas pongan normas más particulares -reglamentos ministeriales-, y así sucesivamente.

Con esa postura -que exime al derecho de toda idea ética o de moralidad, trascendencia e incluso control- se exime al legislador de cualquier tipo de responsabilidad en su actuación. Es un “representante” de los ciudadanos, libremente elegido. Es más, como explica Hayek, la separación entre validez y justicia permite incluso eximir al legislador de “conocer” el contenido de la ley que ha “hecho”. El legislador tiene, por tanto, todo el poder, al no haber más limitación que lo que diga la Constitución (“¿Y quién elige a los Magistrados del Tribunal Constitucional encargados de interpretar y aplicar la Constitución? Pues eso”). Y no tiene ninguna responsabilidad jurídica por su actuación… Maravilloso.

Seguridad jurídica

Son muchas las razones que se han dado para justificar la necesidad de acudir a planteamientos positivistas frente, por ejemplo, al iusnaturalismo, o al derecho consuetudinario, si bien, en esencia, todas se reducen, de una manera u otra, a la exigencia de que exista “seguridad jurídica”. Y es cierto que para que el derecho cumpla su función, es necesario que haya certeza de la norma. Esto facilita la posibilidad de una planificación a largo plazo, por parte de los individuos, en cuanto a su conducta en la vida privada y en los negocios.

Como señala Bruno Leoni-, o, como señala Mumford citando a Wilhelm Ostwald, la esencia de la ley “es la conducta previsible” que se hace posible en la sociedad mediante “reglas uniformes, criterios de juicio uniformes y penas uniformes para la desobediencia”. Pero ¿significa eso que el positivismo es la única postura posible o la mejor?

Las inconsistencias del iuspositivismo

Y es que el “castillo” positivista adolece de una serie de inconsistencias internas, puestas de manifiesto entre otros por Bruno Leoni, que son relevantes y que conviene destacar:

1.- ¿De dónde viene la legitimidad de la primera Constitución, de la que dimana todo el sistema de autorizaciones jerarquizadas? Si, como pretende Kelsen, y siguiendo el proceso histórico hasta sus inicios, existió una Constitución primigenia, históricamente primera, que sirvió como fuente de legitimidad del sistema, la misma debió otorgarse por un usurpador individual o por una asamblea cualquiera, pero, en ningún caso, a partir de una norma fundamental previa que “empoderase”, como se dice ahora, a algunas personas para dictar leyes generales, lo que hace que dicho “usurpador” no pueda ser considerado legítimo desde la perspectiva positivista al no contar con el paraguas de una norma fundamental previa.

Un fundamento falible

2.- Si, en cambio, se dice que las leyes son válidas porque la gente las acepta -y ese fuese el fundamento de la norma fundamental primigenia-, entonces la validez se convierte simplemente en eficacia. Y la norma no es otra cosa que un conjunto de fenómenos psicológicos (convencimientos de las personas) que orientan el comportamiento de la gente. De este modo, bastaría con que la gente se rebelase contra la norma para que esta perdiese legitimidad.

3.- Pero es que, para Kelsen -como para otros positivistas- el problema del derecho no deja de ser un problema de “orden social”. El derecho se concibe como una “técnica”. Se convierte en un simple instrumento del Estado, en el que la coerción no es otra cosa que la consecuencia prevista formalmente en la norma, y por la cual los ciudadanos, al margen de que consideren o no adecuado el contenido, la obedecerán.

¿Y entonces? Porque, planteado así, y sin más elementos a los que apelar, el fundamento último de la norma y los motivos para su obediencia, no sé si aguantarían el más pequeño embate si las cosas vienen mal dadas. Más nos valdría, creo yo, exigir algo más a los gobernantes, por la cuenta que nos tiene.

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