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Contra la suspensión de la libertad de invertir

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La avalancha de legislación autoritaria que el gobierno actual está introduciendo en España con el pretexto de la pandemia de la covid–19 ha tenido un nuevo eslabón recientemente con la fulminante aprobación del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Ya en un análisis del mes de marzo, como un caso especialmente significativo, observamos que el gobierno aprovechaba la confusión generada por la pandemia de la covid-19 para promulgar una legislación de excepción (Estado de alarma y decretos leyes dictados con ese pretexto) con la que, a su vez, intentaba rebajar el rango normativo de determinadas materias y, de este modo, privilegiar la tramitación administrativa de indultos, frente a la mayoría de procedimientos, los cuales se suspendían precisamente como consecuencia de la pandemia. Es decir, deliberada y meticulosamente el ejecutivo planteaba “deslegalizar” materias cuya regulación queda reservada a la Ley por la Constitución (artículo 9.3 de la Constitución[1]) para mostrar una premio a sus socios estratégicos de la Esquerra Republicana.

En ese camino emprendido, el gobierno ha asestado otro golpe a la legalidad obteniendo la aprobación en el Congreso de los Diputados de una prórroga de seis meses (hasta el 9 de mayo de 2021) del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. La grosera contradicción con el artículo 116.2 CE de una prolongación por más de quince días no arredró a los diputados que votaron a favor de otorgarle plenos poderes. Así se recoge en la disposición final primera, la cual “habilita” a cambiar sus condiciones por sucesivos decretos. La consecuencia directa será que, si el Tribunal Constitucional no la suspende cautelarmente en el recurso promovido por diputados de Vox o la petición de amparo de su diputada Macarena Olona Choclán, el gobierno actual quedará blindado, dada la imposibilidad de disolver el Congreso durante la vigencia del estado de alarma.

Pues bien. En medio de este maremágnum legislativo el ejecutivo vuelve a elevar el listón de su arbitrariedad y decide ampliar los destinatarios de la suspensión de la libertad de inversiones – aprobada por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 – a aquellas procedentes de residentes en otros países de la UE y la Asociación Europea de Libre Comercio en “sectores económicos estratégicos” hasta el 30 de junio del año 2021.

En efecto, solapada por una batería de medidas de todo tipo -con un pretexto que no encaja en la previsión constitucional de “extraordinaria y urgente necesidad” para justificar la promulgación del decreto-ley- la disposición transitoria del decreto ley de 17 de noviembre extiende la necesidad de solicitar una autorización previa al gobierno a las inversiones directas que confieran más del diez por ciento del capital de una sociedad española cotizada en bolsa, o aquellas que superen los 500 millones de euros[2], realizadas por residentes comunitarios o de ese espacio económico europeo en “sectores económicos estratégicos”.

A grandes rasgos, el gobierno ha reformado la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales, haciéndola irreconocible, a golpe de sendos decretos leyes dictados en un intervalo de ocho meses. Frente a las excepcionales causas de suspensión de la liberalización por afectar las inversiones a actividades relacionadas con las potestades públicas, la defensa nacional, o que pudieran afectar al orden, la seguridad o salud públicos; el nuevo artículo 7 bis, retocado sucesivamente, añade una larga lista de sectores susceptibles de considerarse como estratégicos y, por lo tanto, sometidos a control gubernamental[3].

Lo que concibe el gobierno como tal desborda la arbitrariedad de cualquier regulador, añadiendo una inseguridad jurídica inusitada. Baste subrayar que la referencia a “sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información” permitiría al gobierno condicionar con su autorización la adquisición por parte de una sociedad extranjera de los porcentajes de capital señalados de todas las sociedades cotizadas en bolsa, así como por encima de los umbrales cuantitativos señalados.

Por lo demás, el texto de estos decretos leyes sanciona con la nulidad a aquellas operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización. Asimismo, pretende deslegalizar la materia atribuyendo al gobierno la potestad para dictar reglamentos que “establezcan categorías e importes por debajo de los cuales no se exigirá autorización previa” y a la ministra de industria órdenes ministeriales para ejecutarla.

Ahora bien, la introducción de esos controles a las inversiones extranjeras vulnera también flagrantemente la prohibición de restricciones a la libre circulación de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países (art. 63 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) así como al libre establecimiento y prestación de servicios (Arts 49 a 55 del mismo tratado). De forma muy clara los mencionados preceptos solo amparan excepcionales limitaciones con respecto a países terceros.

¿Qué pretende el gobierno de Pedro Sánchez Pérez-Castejón levantando estas barreras, si, al mismo tiempo, fía sus cuentas a la obtención de fondos extraordinarios europeos? ¿Se puede exigir seriamente la solidaridad de otros estados de la UE y someter a control las inversiones de ciudadanos de esos mismos países? ¿Es tan solo una burda treta para blindar a los actuales gestores de grandes empresas españolas frente a OPA europeas? ¿o también una intromisión en la gestión de filiales españolas de sociedades domiciliadas en países europeos? Ante un porvenir inmediato de hecatombe económica, la cual hará tan necesario atraer inversiones hacia España ¿Se puede defender la más mínima traba a ciudadanos y empresas extranjeras que deseen hacerlo? La pasmosa naturalidad con la que diversos medios recogían la noticia -si esta o aquella sociedad del IBEX 35 precisaría la apetecida autorización, con algún bufete de abogados “reclamando” la publicación de un reglamento de desarrollo (¡!)– sobrecoge. Demuestra que, en efecto, una cohorte de establecidos muestra una especial diligencia en agradar y buscar el favor del gobierno ante una coyuntura difícil. Hubo un tiempo en el que una medida tan descaradamente contraria al desarrollo económico y las obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unión Europea[4] habría provocado un escándalo de enormes proporciones. En este caso, si bien no pasó inadvertido entre el aluvión de disposiciones adoptadas por el gobierno, apenas se ha alzado alguna voz contra el atropello.

Aun con todo, el Tratado de la UE mencionado (arts. 258, 259 y 260) establece un procedimiento específico de infracción, cuando, a juicio de la Comisión u otro estado miembro, se haya incumplido el derecho de la Unión Europea. Bien a instancia de algún país europeo, o bien de oficio -incluso mediando la denuncia de un particular– la Comisión, como garante del respeto y el cumplimiento de los tratados fundacionales, debe acometer acciones urgentes contra esta legislación española, emplazando al gobierno a dar explicaciones en un plazo perentorio. De no atender el gobierno español el previsible dictamen contrario a su legislación, solo restaría la presentación de demanda ante el Tribunal Superior de Justicia de Luxemburgo, con solicitud de medidas cautelarísimas para impedir que se agoten los resultados de tan crasa infracción de la libertad de inversiones.

No en vano, uno de los principales fundamentos de la relativa libertad y prosperidad de Europa está en peligro, merced a las decisiones de un gobierno que quiere retrotraerse al mercantilismo y proteccionismo de épocas pasadas.

[1] La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

[2] El umbral para esas inversiones es incluso inferior, ya que se especifica que “se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad en el sentido del artículo 7.2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio”

[3] En concreto, los sectores son los siguientes:

a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras.

b) Tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados

c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a servicios estratégicos de conectividad o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.»

d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información.

e) Medios de comunicación

[4] Ya que la causa de la libertad siempre ha sido minoritaria

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