El arbitraje como alternativa privada a los tribunales estatales

En el imaginario colectivo se suele considerar que la aplicación de las leyes es una de las funciones públicas que indefectiblemente corresponde administrar al estado a través de sus juzgados y tribunales. Sin embargo, esta creencia popular es esencialmente incorrecta[1].

Tanto es así que, en el caso de España, la Constitución de Cádiz de 1812 ya reconocía expresamente el arbitraje como un derecho de los ciudadanos a solucionar sus conflictos de manera privada, sin necesidad de tener que acudir a jueces y tribunales estatales. De hecho, la Constitución liberal era tributaria, en este punto, de la tradición histórica que la institución arbitral había tenido en nuestro Derecho desde sus orígenes[2].

En síntesis, el arbitraje es un mecanismo privado para la solución de controversias, por el cual las partes deciden someter su disputa a la decisión de un tercero independiente, denominado árbitro, o a un tribunal arbitral[3]. Entre las ventajas del arbitraje se suelen mencionar la flexibilidad (las partes pueden pactar el procedimiento y los plazos, escapando así del corsé que muchas veces suponen las leyes procesales estatales) y la especialización (las partes pueden elegir como árbitros a especialistas en la materia objeto de controversia), así como la confidencialidad, la neutralidad (que no siempre está garantizada por los tribunales estatales en según qué países) y la facilidad de ejecución de las decisiones arbitrales o laudos.

Si bien nuestra vigente Constitución de 1978 –a diferencia de la de 1812– no recoge expresamente el derecho al arbitraje, ha sido con ella con la que la institución arbitral ha recibido un impulso definitivo en España, situándonos paulatinamente al nivel del resto de países de nuestro entorno en este campo.

En este proceso jugó un papel fundamental la ratificación en julio de 1978 por España de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, verdadera piedra de toque del sistema arbitral internacional. Este convenio internacional, suscrito actualmente por 168 países[4], supone una de las principales ventajas competitivas del arbitraje frente a la jurisdicción ordinaria, en la medida que ha permitido que, en muchos países, sea más fácil obtener el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral que el de una sentencia dictada por los tribunales de otro Estado.

Desde entonces, el régimen de derechos y libertades que trajo la Constitución de 1978, unido a la plena incorporación de España y sus empresas a la economía global, ha permitido consolidar el arbitraje como uno de los métodos de resolución de controversias preferido tanto por las grandes compañías que vienen a invertir o desarrollar proyectos a nuestro país, como por las multinacionales españolas que lo hacen en el extranjero. Ello ha llevado a que en España se haya creado a lo largo de las últimas décadas una activa comunidad arbitral, compuesta por cortes arbitrales, árbitros profesionales y abogados especializados en esta práctica, que ha alcanzado un notable prestigio y reconocimiento en el panorama internacional.

Sin embargo, como dijo Thomas Jefferson, el precio de la libertad es la eterna vigilancia. Desde el año 2015, la comunidad arbitral ha visto con gran preocupación la adopción de una serie de decisiones judiciales[5] que afectaban directamente a la razón de ser del arbitraje, al establecer la posibilidad de que los tribunales estatales entrasen a revisar la decisión de fondo de los árbitros[6].

En particular, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido aplicando una interpretación extensiva del concepto de “orden público”[7], que le ha llevado a anular varios laudos arbitrales con cuya motivación los magistrados no estaban de acuerdo. Estas decisiones suponían un verdadero torpedo a la línea de flotación del arbitraje, pues convertían en papel mojado la decisión de los árbitros en aquellos casos en que su análisis jurídico no resultase coincidente con el del tribunal revisor.

Por suerte, este año el Tribunal Constitucional ha puesto freno a la deriva jurisprudencial mencionada. Por medio de sus sentencias de 15 de febrero y 15 de marzo de 2021[8], el máximo intérprete de la Constitución ha abogado de forma clara y rotunda por una mínima intervención de los órganos judiciales del estado en las disputas sometidas libremente a arbitraje y el deber de aquellos de respetar la autonomía de la voluntad de las partes, consagrada en el artículo 10 de la Constitución. De esta forma, la noción de “orden público” no podrá ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa que permita el control de la decisión arbitral.

Sin lugar a dudas, no solo la comunidad arbitral, sino también todos los amantes de una sociedad y una economía abiertas, estamos de enhorabuena, pues las sentencias del Tribunal Constitucional consolidan otro espacio más de libertad, esta vez en el sector jurídico, para las empresas y ciudadanos de nuestro país.

Sin embargo, la más que justificada celebración, de la que se han hecho eco los grandes medios[9], no debe hacernos olvidar que –muy probablemente– ésta sea solo una victoria temporal, que por tanto no nos exime de la (eterna) vigilancia a la que antes aludía.

[1] Un análisis completo sobre esta cuestión se puede encontrar en BENSON, B., Justicia Sin Estado, Unión Editorial, 2ªedición, 2019.

[2] MERINO MERCHÁN, J. F., La Constitución de 1812 y el arbitraje, Revista de las Cortes Generales, 2012, 85, 29-46. El autor señala que el arbitraje en el Derecho español aparece ya en su forma más primitiva en el Derecho Romano postclásico a través del Breviario de Alarico y el Liber Judiciorum.

[3] Una explicación del concepto y naturaleza del arbitraje como orden jurídico espontáneo, bajo el paradigma de la Escuela Austriaca, se puede encontrar en HUERTA DE SOTO, S. y NÚÑEZ DEL PRADO, F., International Arbitration as a Spontaneous Legal Order, Procesos de Mercado: Revista Europea de Economía Política, 2020, núm. 2, 117–153. El mismo artículo ha sido publicado en castellano en la Revista del Club Español del Arbitraje, 2021, núm. 40, 67-90.

[4] El listado actualizado de estados parte puede consultarse en la página web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI): https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

[5] Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero, 6 de abril, 14 de abril, 23 de octubre y 17 de noviembre de 2015, entre otras.

[6] Si bien el artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje prevé la facultad de los tribunales nacionales de anular los laudos arbitrales, este control está limitado exclusivamente a seis causas tasadas, a saber: (i) que no exista un acuerdo válido de las partes para someterse a arbitraje; (ii) que una de las partes no haya podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos durante el procedimiento arbitral; (iii) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; (iv) que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo entre las partes; (v) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; y (vi) que el laudo sea contrario al orden público.

[7] Se suele definir el orden público como el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico.

[8] Previamente a estas, debe citarse también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 2020, que ya anunciaba lo que luego recogerían más claramente las de 15 de febrero y 15 de marzo de 2021.

[9] Entre otros, El País, “El Tribunal Constitucional blinda el sistema de arbitraje” de 19 de febrero de 2021 (https://elpais.com/economia/2021-02-19/el-tribunal-constitucional-blinda-el-sistema-de-arbitraje.html) y Expansión, “El Constitucional blinda el arbitraje en España ante los tribunales de justicia” de 18 de febrero de 2021 (https://www.expansion.com/juridico/2021/02/18/602e5043468aebd76a8b4663.html).