El valor de la jurisprudencia frente a la legislación

La distinción que establece la doctrina liberal entre derecho, economía y política, resulta fundamental para poder controlar de manera efectiva el poder y ceñir así el Estado a su función originaria de garante del Derecho. El problema de la soberanía se encuentra ligado, pues, al nacimiento y formación del Derecho, de cuya particular interpretación resultan dos concepciones políticas contrapuestas: democracia y liberalismo.

Desde el liberalismo, el derecho no coincide con el conjunto de leyes emanadas de los políticos para alcanzar fines específicos, sino que se trata de un conjunto de normas de carácter general y abstracto, universalmente aplicables, que tienen la finalidad de hacer previsibles las consecuencias de las acciones con las que los individuos se proponen conseguir determinados fines subjetivos. De ahí deriva que el Estado liberal tenga como función básica asegurar la certeza del Derecho y no convertirse en un mero instrumento con el que las mayorías cambiantes se proponen salvaguardar sus propios intereses, pues éste debe ser un conjunto de normas a las que todos se hallan sometidos (rule of law) en tanto ciudadanos, políticos o burócratas.

En este sentido, el derecho, al igual que otras importantes instituciones sociales, surge como producto espontáneo de voluntades colectivas no orientadas hacia el fin concreto de su creación. La "primacía de la ley", su soberanía y su título para gobernar derivan, pues, precisamente, de que el derecho no es el producto de una sola voluntad, sino el resultado, a menudo imprevisto, del encuentro de una pluralidad de voluntades individuales y de experiencias orientadas a eliminar aquellos obstáculos que impiden a los individuos participar en condiciones de libertad en el proceso de crítica y, por consiguiente, modificación de las instituciones sociales.

Se trata de un proceso de selección cultural tendente a eliminar las instituciones que no son capaces de resolver los problemas y las situaciones nuevas en cuanto a su universalización. Así, su función básica consiste en, por un lado, evitar la formación de monopolios, tanto económicos como legislativos, que privarían a los individuos de una libertad real de elección; mientras que, por otro lado, garantizar la competencia entre los fines individuales, así como evitar que su persecución provoque consecuencias negativas que constituyan un límite para el disfrute de las libertades de los demás.

Por ello, es conveniente que la actividad legislativa se encuentre limitada y en ámbito distinto al de la actividad del Gobierno, con el fin básico de evitar el monopolio de la producción del derecho. Así pues, la soberanía es entendida aquí como la producción jurisprudencial de normas capaces de regular la dinámica social a través del derecho, pero éste ha de ser concebido no como un mero atributo de los hombres, sino como descubrimiento de un orden de las cosas que trasciende a los actores sociales (derecho natural), o como un proceso evolutivo de selección de comportamientos tendentes a asegurar un determinado orden.

Por el contrario,las teorías contractualistas conciben el derecho en sentido contrario, pues, se centran en cómo concebir la producción política del derecho, así como las normas necesarias para hacer funcionar de forma efectiva la estructura institucional del Estado moderno. En este sentido, el hecho de que el derecho pueda ser concebido como producto de la voluntad humana, pero es más, de una voluntad concreta (la de la clase política en tanto legisladores), contrasta enormemente con la tradición del derecho natural y del derecho romano. Pero aún más importante es la transformación que de ello se deriva en cuanto al papel que debe jugar el Estado: de garante del derecho natural a fundador legítimo del mismo.

Así pues, en torno a tal fundamental cuestión surgen dos concepciones plenamente contrapuestas, siendo el modelo liberal un régimen político que se encuentra caracterizado por los siguientes principios básicos:

1. En el liberalismo, es la sociedad y no el Estado la que representa el carácter natural de la vida asociativa, siendo ésta el resultado involuntario de una serie de actos de intercambio en los que confluyen motivaciones y expectativas diversas y subjetivas. Se basa, pues, en el respeto a lo pactado y en la conciencia de que los intercambios comportan consecuencias previstas e imprevistas, de carácter positivo o negativo.

2. En tal concepción, el derecho constituye el único bien común de una asociación civil, un intento de hacer previsibles los resultados de las acciones. Por ello, consiste en normas de carácter negativo que prohíben comportamientos que no es posible universalizar como no sea a costa de cuestionar la existencia misma de una sociedad.

3. El derecho, como conjunto de normas de comportamiento universales y abstractas, no se propone alcanzar fines, sino hacer posible la coexistencia de una pluralidad de expectativas subjetivas. De este modo, una acción socialmente buena será sólo una acción que no tiene consecuencias indeseadas para otras personas.

4. De aquí parte el recelo que los liberales tienen ante las teorías políticas que atribuyen al Estado un papel distinto del mantenimiento del derecho, ya que toda intervención del Estado tendente a la consecución de finalidades éticas puede tener la consecuencia de aumentar el poder discrecional de los gobernantes sobre lo que ha de entenderse como bien, en tanto interés general. Y es que, nuestra idea acerca de lo que es verdadero y bueno no tiene por qué coincidir con lo que los demás conciben como beneficioso para la sociedad.

5. En definitiva, atribuir a los gobernantes el poder de realizar el bien significa exponerse al riesgo de aumentar su poder. De este modo, la intervención del Estado a favor de la justicia social termina por convertirse en un modo de "despotismo iluminado", tal y como advertía Hayek.

De todo ello se concluye que, no por casualidad, el fundamento jurídico de la tradición política democrática sea el concepto de "obligación jurídica", mientras que el de la tradición liberal gire en torno a la fundamental idea del "derecho de resistencia".