El origen del Common Law inglés se puede establecer en tiempos de Enrique II (siglo XII), al implantarse la práctica de enviar jueces de tribunales reales a oír y resolver las diversas disputas que se producían a lo largo y ancho del reino. Previamente, estos jueces se empapaban bien de las costumbres locales con el fin de que, analizadas las evidencias presentadas en juicio, sus veredictos fuesen lo más acordes posible al sentido común y a los usos de las poblaciones en donde las sentencias iban a ser aplicadas.
Sucedió luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a Londres donde comentaban con sus otros colegas itinerantes las decisiones que habían tomado. Se descartaron los usos o costumbres más arbitrarios o ineficaces pero, a cambio, acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las más idóneas decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en las costumbres locales mientras desempeñaban su paciente y continua labor judicial (inicialmente itinerante) y que bien podían servir de guía para futuros casos similares que se presentasen en otros lugares del reino (con ello tomaba forma la regla esencial del precedente o stare decisis del Common Law).
Podría decirse que, sin un diseño previo y de manera casi imperceptible, surgió un proceso de incorporación progresiva de las mejores costumbres locales descubiertas por los jueces a lo largo de los años al acervo jurídico nacional. De esta forma, un derecho común comenzaba gradualmente a establecerse y evolucionar entre los anglosajones.
No obstante, los tribunales que aplicaban el Common Law tuvieron inicialmente que competir duramente con otro tipo de tribunales locales (county courts, hundred courts), tribunales de derecho feudal (manorial o seignorial courts) o de derecho canónico (ecclesiastical courts) que no fueron privados de sus competencias para conocer los casos. Esto hizo surgir una saludable rivalidad jurídica y un sentido pragmático de la justicia. Además, a lo largo de la historia jurídica inglesa, la monarquía fue creando nuevas jurisdicciones paralelas al Common Law a medida que los courts of Law limitaban inoportunamente su poder real (se intentó suplantarlos, sin éxito, por tribunales de prerrogativa real) o bien cuando no ofrecían soluciones a nuevos casos planteados (razón por la que se crearon exitosamente las courts of Equity).
Esta permanente rivalidad entre jurisdicciones hizo del Common Law un derecho apegado a la realidad, impregnado de costumbre inmemorial y de sentido común, evolutivo y gradual, dúctil y a la vez certero, respetuoso con los derechos individuales y limitador de las injerencias de terceros, incluidas las del poder político. Sin ningún género de dudas, el Common Law es un derecho que respeta mejor los principios liberales frente a la legislación centralizada o statutory Laws, esto es, códigos (statutes), leyes(acts) y sus desarrollos ejecutivos mediante reglamentos (regulations) o resoluciones administrativas (decisions).
La doctrina filoestatista del positivismo jurídico (hoy dominante) nos ha hecho aceptar como dogma que todas las leyes del derecho son fruto de una voluntad humana deliberada y ha pretendido negar el valor inmenso que supone la tradición del Common Law para la defensa de las libertades individuales. El derecho es anterior a la legislación. Las normas que gobiernan la acción humana existen con independencia de una voluntad política.
La idea de que no es esencial establecer límites al poder legislativo (representativo o no) es origen de muchos de los males que padecen las sociedades humanas. Es un craso error pensar que la actividad legislativa sólo puede traer perjuicios si la ejercen sujetos perversos o con aviesas intenciones. Por el contrario, incluso una legislación impuesta con la mejor de las intenciones imaginables puede acarrear consecuencias muy negativas, no previstas inicialmente, para el conjunto de la sociedad.
Pues bien, fue en Inglaterra, y debido a la existencia previa del Common Law, donde precisamente se edificó por vez primera el moderno concepto de la rule of law (Gobierno de la ley, no de los hombres, e igualdad de todos frente a la ley) sobre las antiguas libertades medievales y sin necesidad de contar con un cuerpo legislativo extenso y omnicomprensivo.
Este derecho común (Common Law) fue concebido no como fruto de mente diseñadora alguna, sino justamente como expresión de reglas de conducta ya existentes entre los ingleses e instrumento de defensa de los derechos y libertad individuales. Esta tradición del Common Law fue la que defendió Edward Coke frente a las pretensiones de Jacobo I y su teórico Francis Bacon y la que, luego, Matthew Hale apoyó a capa y espada en célebre polémica contra Hobbes. No es una sorpresa que Jeremy Bentham la criticara también.
La libertad de los ingleses, que tanto admiraron en la Europa continental de la Ilustración, no fue fruto de la separación de poderes entre el poder ejecutivo y legislativo como erróneamente se creyó (i. e. Montesquieu) sino más bien de un derecho que se expresaba por boca de los jueces y tribunales (de las courts of Law y las courts of Equity) sin venir dictado por un legislador. La separación de poderes, por tanto, era resultado no de que el Legislativo hiciera la ley, sino precisamente porque no la hacía.
El Common Law inglés es una valiosísima demostración histórica (no teórica) de que el derecho no es producto de una voluntad concreta dirigida a crearlo intencionalmente sino que es, tal y como nos recordó Edmund Burke, reflejo de una sabiduría sin reflexión, aunque por encima de ella. En aquellos lugares donde ha germinado el Common Law, se ha favorecido el respeto de los principios de la rule of law, ha hecho posible la existencia de un régimen político nomocrático y, en consecuencia, ha fructificado un vivo aprecio por la libertad junto a un acusado derecho de resistencia frente a innecesarias interferencias del poder.
A la postre, el objetivo final de una visión liberal del derecho es que los individuos que interactúan entre sí, comercian y se relacionan voluntariamente dejen de ser, en la medida de lo posible, meros y pasivos rule-takers de un productor político de legislación en régimen de monopolio centralizado para pasar a ser rule-makers de un sistema legal descentralizado (con la asistencia de jueces o árbitros dirimiendo los litigios planteados por los particulares) y alejado del poder ejecutivo, que permita a dichos individuos ser dueños de su propio destino (en gran parte desconocido).
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