En nuestra entrega anterior esbozábamos dos importantes críticas al positivismo jurídico: la de Lon L. Fuller, para quien un sistema jurídico no podría existir u operar, sino bajo una mínima “moral interna”, y la de F.A. Hayek, quien sostiene que el positivismo adolece de una “falacia constructivista”, al aceptar como “legal” sólo lo directamente “puesto” (posited), o respaldado, por alguna autoridad.
La crítica de Lon L. Fuller
En lo concerniente a la crítica de Fuller, bien podría argumentarse que su posición adolece de una falacia naturalista. Ésta consiste en hacer ver como jurídico sólo aquello que coincide con el ideal regulativo del Estado de derecho. Es loable –siempre lo será- la defensa de los principios que hacen posible la existencia de un gobierno limitado, justo, eficaz, o eficiente. Pero no dejaríamos de llamar “gobierno” a aquél que se aparte de dichos principios en la práctica.
Y qué duda puede caber: los principios propios del Estado de derecho son principios morales. El asunto radica –y allí el positivismo jurídico lleva razón, a mi juicio- en que describir y valorar el sistema jurídico son dos tareas distintas. Una correcta descripción del objeto de nuestro estudio (el derecho real, que no el derecho ideal) siempre será útil, y de forma alguna obstaculizará una valoración crítica ulterior que permita las reformas estimadas como necesarias. Mal podría, entonces, afirmarse que el positivismo jurídico fomenta una permanente conformidad con el statu quo, como afirma el lugar común anti-positivista.
Por supuesto, esta respuesta tendría que desarrollarse, y aquí tan solo se muestra un esbozo de ella. Me atrevería a afirmar que la dirección correcta sería madurar y explicar con mayor detalle el positivismo como approach, en los términos de Norberto Bobbio, tal y como expusimos en una entrega anterior.
La crítica de Friedrich A. Hayek
La crítica de Hayek me parece incluso más profunda, pues antepone el Derecho de un orden espontáneo, al Derecho de un orden planificado. El positivismo, según Hayek, vendría como anillo al dedo para el ámbito estatal. Aquí aplica el principio de legalidad, y no el principio de capacidad, que es rector de la vida individual y de la sociedad civil.
Pero el peligro, si entendemos bien a Hayek, es que la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado se desborde, y las normas de organización, o mandatos, empiecen a regir la vida civil. Aquí la respuesta sería compleja, como la crítica misma hecha por Hayek. En primer lugar, habría que insistir en el esfuerzo hecho por autores como Herbert Hart de deslastrar al positivismo de la Tesis Imperativa, mostrar la diversidad de reglas que caracteriza a los sistemas jurídicos y, en fin, sincerar lo que conocemos como Teoría de la Norma Jurídica.
El Derecho, desde el prisma del positivismo jurídico, no es más aquel conjunto de órdenes respaldadas por sanciones que defendía John Austin. En segundo lugar, sería menester insistir en la separación conceptual entre Derecho y moral; entre Derecho y justicia[1], pues a falta de una concepción de la justicia que goce de un mediano consenso, insistir en la conexión, o confusión, de ambas nociones sólo podría ser más perjudicial para la libertad.
Derecho privado y Derecho público
En tercer lugar, la crítica debe ser respondida proactivamente para mejorar el positivismo teórico y, sobre todo, deslastrarlo de los excesos estatistas que nos llevan a estudiar como genuinas fuentes del Derecho sólo los modos estatales de producción jurídica, en desconocimiento, o en menoscabo, de la producción jurídica que se lleva a cabo de forma espontánea (caso de la costumbre) o cooperativa (caso de los contratos) por los miembros de la sociedad[2].
Y, por último, cabría asomar que si bien desde un ideal regulativo, el Derecho privado debe producirse de forma espontánea por la sociedad, no es menos cierto que los Estados totalitarios (comunistas, nacional-socialistas, fascistas), neo-totalitarios (China y Rusia postcomunistas, o Nicaragua y Venezuela), y también los Estados intervencionistas de corte socialdemócrata y socialcristiano (que apelan al Estado Social para minimizar la distinción entre Estado y sociedad civil; entre organización y ordenación), no se amoldan a ese ideal regulativo.
Y van desde la eliminación de las barreras entre el Derecho público y el Derecho privado, hasta una matización importante de la aludida distinción. Desde el punto de vista descriptivo, no tendríamos opción, sino llamar “derecho” a esa forma de legislación sobre la vida civil. Pero desde el ángulo valorativo siempre criticaremos semejante distorsión.
Con un mayor desarrollo de estas cuestiones, sostenemos que se deslastraría más al positivismo jurídico de las ambiguas críticas a las que se le somete. Y se demostraría –más aún- que el positivismo jurídico no es enemigo del Estado de derecho ni de la libertad, sino todo lo contrario: un aliado teórico y filosófico.
Notas
[1] Caso distinto es la conexión intersticial que se da a nivel interpretativo y justificativo. Como se sabe, a Hart se le califica de positivista “suave”, precisamente, porque prevé la posibilidad de una conexión entre Derecho y moral. Pero en la praxis aplicativa del Derecho, especialmente en los casos de indeterminación jurídica (lagunas, casos difíciles, etc.).
[2] El mismo Hayek desliza lo siguiente:
Es evidente que, por lo que respecta a las normas jurídicas de recta conducta, y en particular al derecho privado, la afirmación del positivismo jurídico, de que su contenido es siempre expresión de la voluntad del legislador, es sencillamente falsa. Así lo han demostrado desde luego, una y otra vez, los historiadores del derecho privado y en particular de la common law. Esto es así únicamente en lo que respecta a las normas de organización que constituyen el derecho público.
Friedrich A. Hayek, Derecho, legislación y libertad. Madrid: Unión, 2006, p. 241.
4 Comentarios
Esta es la respuesta a las críticas al positivismo jurídico que presenta por su parte Nicolás Maduro:
https://www.youtube.com/watch?v=jShYah26pyk
… avalando al poder legislativo, el poder judicial y el poder ciudadano/moral [1] y respaldados por la constitución de le república bolivariana de Venezuela de1999 vigente [2] y la ley –positivista–.
_________________________________
[1] Representado por el Fiscal General Tarek William Saab.
Nótese que el presidente Maduro se ha olvidado de avalar al quinto, el poder electoral (la CNE).
[2] Constitución que le encargó Hugo Chávez a profesores de universidad españoles: Rubén Martínez-Dalmau y Roberto Viciano Pastor de la Fundación CEPS (y que lo llaman ‘nuevo constitucionalismo latinoamericano’, presumiendo de ello.
–Cake Minuesa “CEPS: Habla el arrepentido Roberto Viciano”:
https://youtu.be/P9JIGgt7hD4
–Rubén Martínez Dalmau “La revolución democrática”:
https://youtu.be/8Ov-5wQFcTQ
–Roberto Viciano Pastor “Elección de los Tribunales Constitucionales”:
https://youtu.be/6lchBrsMiXc
Con alguna relación con este tema tambén, aunque –-y esto es importante— las siguientes personas no tiene NADA QUE VER con la Fundación CEPS:
–Luis Prieto Sanchís “Neoconstitucionalismo y positivismo”:
https://youtu.be/KvRgMVjdMqQ
–Ricardo Martínez Isidoro “Subversión inversa: La batalla judicial”:
https://www.eldebate.com/opinion/en-primera-linea/20240801/subversion-inversa-batalla-judicial_217262.html
–José Castillejo (1943) “Discurso en la BBC”:
https://www.youtube.com/watch?v=1h_gIAvWBe4
«Los dos pueblos con actitud privilegiada para el DERECHO, la Roma antigua y la Inglaterra moderna, no han tenido códigos. La mayor parte del derecho inglés no ha sido dictado por los reyes ni votado por el parlamento» (José Castillejo, Discurso en la BBC, 1943).
Este solo hecho, ya de por sí DESMONTA toda la teoría del positivismo jurídico.
En cualquier caso, estaríamos hablando de dos cosas diferentes; (a) el Derecho como realidad emergente de abajo a arriba en forma de hábitos que se consideran justos socialmente y se convierten en reglas por imitación voluntaria generando así un orden espontáneo abierto; y (b) la legislación como forma de ahormar una sociedad rigiéndola y organizándola de arriba a abajo, casi siempre de forma coactiva.
Sería la distinción que señala Hayek en «Derecho, legislación y libertad».
Luego también habrían formas intermedias como cuando Napoleón impuso a todos los franceses, pese a «imponerlo» desde arriba, el Code Napoleón (que es un resumen de las reglas básicas del «derecho» emergido espontáneamente en la antigua Roma republicana), haciendo así a todos los ciudadanos franceses libre e iguales; o cuando anteriormente, Jaime I conquista e instituye como independiente al nuevo Reino de Valencia en 1238, «otorgándole» ex novo unos Fueros (con vocación de territorializarse en todo el Reino) que en realidad vinieron a ser también un resumen del Derecho privado romano (que por entonces estaba recuperándose estudiándose en la Universidad de Bolonia desde la recopilación de Justiniano en Bizancio). El desarrollo equilibrado de las correspondientes sociedades (Francia o el reino cristiano de Valencia), a partir de esos momentos es un reflejo de la virtualidad vitalizante del Derecho (material, igual para todos, instaurando la libertad negocial desde abajo y el respeto a la propiedad privada de todos).
Pero ya estamos hablando de pura legislación o planificación centralizada cuando hablamos de naciones con múltiples constituciones omnicomprensivas que se suceden cada poco tiempo, y con Boletine Oficiales que son reflejo de esa intención de planificación centralizada de cada aspecto de la vida en esas sociedades. Como ejemplos extremos, la URSS o la actual Venezuela a partir de 1999 con Hugo Chávez y la Fundación CEPS.
— Lo que decía Hugo Chávez «antes» de gobernar:
https://youtu.be/IxE7IyuqwFg
–Carta presunta de Fidel Castro a Hugo Chávez (que están siguiendo al pie de la letra varios presidentes, no solo Nicolás Maduro):
https://www.youtube.com/watch?v=6f7V-1-65J0
— Algunos aspectos clave del Estado clientelar instaurado por Chávez-Maduro (siguiendo las instrucciones de Castro)
a través de ese «positivismo jurídico»:
(a) Maduro suspende por 10 días la red social Twitter:
https://youtu.be/2KFrFUThyqc
(b) Juan Francisco Alonso, BBC News Mundo “Qué es la «unión cívico-militar-policial perfecta» con la que Maduro responde a las protestas por el resultado de las elecciones en Venezuela”:
https://www.msn.com/es-mx/noticias/mundo/qu%C3%A9-es-la-uni%C3%B3n-c%C3%ADvico-militar-policial-perfecta-con-la-que-maduro-responde-a-las-protestas-por-el-resultado-de-las-elecciones-en-venezuela/ar-BB1r4UAB?ocid=BingNewsSerp
El virtualidad del positivismo jurídico se revela plenamente en:
(a) La República Bolivariana de Venezuela
(b) La legislación woke sobre el género autopercibido;
por ejemplo estas dos noticias:
Multa de 250.000 euros a los creadores de un pódcast por referirse a un hombre «trans» con pronombres masculinos
— Un tribunal alemán ha condenado a los creadores del programa Hoss & Hopf, en un «procedimiento de urgencia extraordinaria», por defender a un gimnasio que negó a un hombre «trans», con genitales masculinos, cambiarse en el vestuario de mujeres
https://www.eldebate.com/familia/20240907/multa-250000-euros-creadores-podcast-referirse-hombre-trans-pronombres-masculinos_225212.html
— La detención y arresto por tres meses para Enoch Burke, por negarse a usar los pronombres deseados por un alumno que hizo una ‘transición de género’: https://www.religionenlibertad.com/video/157819/enoch-burke-momento-arresto.html
«Surgen preguntas explosivas
Esto crea un dilema fascinante: en Alemania, una persona nacida biológicamente varón, que legalmente se considera mujer, ya no puede ser calificada de hombre», ha escrito Hossainpour. Y enfatiza que se trató de «una expresión de opinión que el tribunal califica de violación de los derechos personales e incluso de atentado contra la dignidad humana y sanciona en procedimientos acelerados».
«Las preguntas que surgen son tan explosivas como incómodas: ¿CÓMO PUEDE FUNCIONAR UNA SOCIEDAD EN LA QUE LAS REALIDADES BIOLÓGICAS Y LAS FICCIONES LEGALES ESTÁN EN TAN FLAGRANTE CONTRADICCIÓN? ¿Qué ocurre si alguien de apariencia claramente masculina es considerado mujer por decreto legal y, por tanto, se le permite acceder a espacios tradicionalmente reservados a las mujeres?», se pregunta el podcaster.
Una discriminación contra las mujeres: Y remata con dos preguntas abiertas, que pronto se han hecho virales: «¿Cómo lidiamos con la justificada incomodidad de las mujeres que de repente se ven enfrentadas a personas biológicamente masculinas en sus gimnasios o duchas comunitarias? ¿No es UNA FORMA DE DISCRIMINACIÓN (coactiva, legislada/institucionalizada artificialmente) que las preocupaciones y necesidades de seguridad de estas mujeres se consideren menos dignas de protección que las reivindicaciones de identidad de los particulares?».