Se puede deslastrar al positivismo jurídico de las ambiguas críticas a las que se le somete. Y se puede demostrar que no es enemigo del Estado de derecho ni de la libertad, sino todo lo contrario: un aliado teórico y filosófico.
Las críticas al positivismo jurídico persisten, bien porque el derecho positivo podría no ajustarse al ideal regulativo del Estado de Derecho, bien porque supone aceptar como jurídicos únicamente los preceptos deliberadamente «puestos» por alguna autoridad estatal, en desmedro del derecho generado de forma espontánea por la sociedad.
Según Bobbio, lo cual compartimos plenamente, lo central del positivismo jurídico no es una valoración positiva (o una justificación) del derecho positivo, sino: (i) un approach que nos permite distinguir el derecho real del derecho ideal; y (ii) una teoría de las fuentes.
En nuestras entregas anteriores, nos referimos a las críticas de H.L.A. Hart sobre la Teoría Imperativa del Derecho (mejor sintetizada por John Austin), y quedaba pendiente exponer cómo Hart, por
Hart concede que la teoría del soberano de Austin es atractiva. Permite identificar al derecho (aquello hecho por el soberano, siguiendo ciertas maneras) y determinar si el sistema jurídico es independiente.
H.L.A. Hart reconoce que fueron los autores utilitaristas ingleses de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, especialmente Jeremy Bentham y John Austin, quienes siempre intentaron distinguir entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser».
Según Hart, con ‘El Concepto de Derecho’ no se pretende tanto proporcionar una definición de Derecho, sino avanzar en el análisis de los elementos que distinguen un sistema jurídico.
Los liberales aceptemos que asumir los postulados de dicha tradición analítica o positivista no implica en modo alguno aceptar o justificar moral o políticamente un orden jurídico determinado, sino describir el derecho “como es”.