Nueva ley de defensa de la incompetencia

Con la presentación del Libro Blanco de la competencia, meses antes del estreno del culebrón Endesa, nuestro gobierno quiso someter a debate público la reforma de mayor calado del Derecho español en materia de defensa de la competencia desde que se aprobó la anterior Ley 16/1989. Fruto de dicho "consenso social" ha sido la reciente aprobación de la nueva Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007 de 3 de julio), que ha entrado en vigor el pasado 1 de septiembre de 2007. Tras 18 años de vigencia de la antigua ley, se inicia una nueva era del derecho de la competencia modernizado y más ajustado a los Reglamentos comunitarios sobre la materia (1,2).

Con la excusa de preservar la existencia de un mercado más "sano" se intensifica la imposición de una abstracta y formal competencia planificada desde el poder. De esta manera, se sigue otorgando a los bienintencionados políticos (u organismos dependientes de ellos) una de las herramientas más importantes de la intervención de los poderes públicos en los asuntos empresariales. Pero veamos qué novedades más relevantes nos brinda esta nueva criatura legislativa.

La antigua estructuradual del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) y del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha sido reunificada en una única institución: la Comisión Nacional de Competencia (CNC). El SDC era un órgano instructor de los procedimientos sancionadores que tenía también funciones de vigilancia y el TDC era el órgano decisorio que, a pesar de su nombre, no era un órgano judicial sino administrativo, con competencias para dictar las resoluciones en materia de competencia. Ahora, dentro del seno de la CNC existirá una Dirección de Investigación, que asume el papel del Servicio y un Consejo, que asumirá el del Tribunal (D.A.6ª). Tanto el director de Investigación como los reducidos miembros del Consejo (un presidente y cuatro consejeros) habrán de nombrarse por el poder ejecutivo. Permítaseme dudar seriamente de la independencia de estos futuros caballeros así designados.

La ley nos intenta convencer que limita la intervención gubernamental en procesos de control de concentraciones (art.60): hasta el pasado 1 de septiembre era el Consejo de Ministros o el ministro de Economía quienes decidían en procesos de concentración de empresas. A partir de ahora, será la CNC quien adopte las decisiones finales independientemente del sector que se vea afectado. Por tanto, será el único órgano decisor tanto si las empresas afectadas son, por ejemplo, del sector de la energía o de las telecomunicaciones (en estos casos, la CNE o la CMT sólo podrán proponer informes); la decisión final administrativa recaerá ahora en la CNC.

El Gobierno sólo podrá intervenir cuando la CNC haya vetado o condicionado alguna operación y, a su vez, concurra alguna de las "razones de interés general" distintas de la defensa de la competencia, a saber: "defensa y seguridad nacional, protección de la seguridad o salud públicas, libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, protección del medio ambiente, promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial" (art. 10,4). Traduzcamos: el Ejecutivo podrá seguir interviniendo cuando le venga en gana si la CNC se le ocurre poner pegas a algún diseño empresarial gubernativo.

En materia sancionadora ya no existen referencias a la intencionalidad o culpabilidad para graduar las sanciones. Ahora la sanción se aplica si concurre algún incumplimiento de la "sana" competencia formal (según criterios legislativos), sin que ni siquiera sea consciente de ello su infractor. La nueva norma (art.61 y ss.) duplica la cuantía máxima de las multas a directivos e incorpora medidas "estructurales" capaces de llevar a cabo la división o desconcentración de una compañía. Además, se prevé (art. 69) la publicidad de todas las sanciones impuestas, con claro ánimo disuasorio (las resoluciones sancionadoras serán presumiblemente accesibles vía internet). La nueva CNC estará dotada (art. 40,2) de mayores poderes de inspección no sólo en las oficinas de las empresas, sino también en los domicilios privados de los empresarios, administradores o sus empleados en busca de pruebas que demuestren la existencia de alguna infracción (ya se sabe, el fin justifica los medios, todo por el bien del consumidor y la persecución de la quimérica competencia perfecta).

La ley introduce, además, el llamado procedimiento de clemencia. Este mecanismo (art.65 y 66) permite exonerar o reducir las multas a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, pero no habiendo sido sus instigadoras iniciales, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación. Es un sistema de cruda delación copiado de las legislaciones anti-trust de los EE UU y de la UE, pero que bien podía haberse inspirado en las de la extinta URSS.

En la anterior legislación, los acuerdos restrictivos de la competencia que no se beneficiaban de una exención automática debían ser notificados a las autoridades españolas de competencia con el fin de solicitar una "autorización singular". En mal alineamiento con el Derecho comunitario, se sustituirá el sistema de "autorización singular" por un sistema de mera autoevaluación. Ello significa que serán las propias empresas, según unas pautas muy genéricas (art. 1 a 3), las que examinen la legalidad o no de sus acuerdos alcanzados según la competencia ideada por los planificadores. Se trata de un sistema mucho más cómodo para la Administración que no tiene ya que estudiar los casos que se le sometían anteriormente, a costa de introducir un mayor grado de incertidumbre ya que la responsabilidad del análisis concurrencial recaerá íntegramente en las empresas y en sus asesores legales. La CNC intervendrá sólo para dar palos cuando perciba malas prácticas competitivas fruto de chivatazos anónimos, delaciones de colutores arrepentidos o cuando sus propios servicios de inspección con nuevos y amplios poderes lo detecten.

Por último, la jurisdicción ordinaria podrá aplicar ya directamente las normas españolas de competencia sin necesidad de agotar previamente la vía administrativa. Por tanto, los jueces de lo Mercantil (D.A.1ª) tendrán competencia para declarar la nulidad de acuerdos contrarios al Derecho español de la competencia y para conocer de acciones indemnizatorias por daños y perjuicios causados por una infracción de las normas de competencia. Antes, para ejercer una acción de este tipo ante los jueces era preciso haber obtenido previamente una resolución firme del Tribunal de Defensa de la Competencia declarando la existencia de una infracción. Ahora ya no. Ante una supuesta infracción concurrencial, cualquier afectado (esto es, un empresario ineficiente) podrá acudir directamente a los tribunales para solicitar la aplicación de la diseñada competencia perfecta mediante, por ejemplo, la adopción de medidas cautelares o la reclamación de daños y perjuicios.

La platónica competencia perfecta obstruye la competencia real. Es una calamidad que los legisladores ignoren que la competencia es un proceso necesariamente dinámico, cambiante, impulsor de innovación, emulación y estimulador de bienes de sustitución. La competencia perfecta entendida como situación de equilibrio es rígida, distorsiona los procesos reales de mercado, impide la expansión de la función empresarial y demora los descubrimientos de oportunidades de negocio. Las únicas posiciones de dominio que se perpetúan son las que disfrutan del amparo estatal. Con la coartada de proteger al consumidor, los legisladores nos privan de los reales y fructíferos procesos competitivos en un mercado libre, verdadera fuente de valor y progreso económico.