El problema radica en el injustificado desgajamiento que sufre una instrucción criminal, cuando se investigan delitos donde participan menores de edad. En efecto, según prescriben las leyes procesales (artículo 16.4 de la Ley responsabilidad penal de los menores y 774.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) el juez de instrucción tiene la obligación, si se desprende la participación de menores de dieciocho años en los hechos que investiga, de remitir a la fiscalía de menores competente copia de las diligencias practicadas para que ésta tramite un procedimiento separado en lo que atañe al menor, supervisado por un juez de menores.
Supone una decisión legislativa que quiebra la continencia de la causa, por utilizar una terminología procesal añeja, y, por añadidura ocasiona distorsiones muy serias en las investigaciones oficiales de los hechos delictivos. Por ejemplo, puede ocurrir perfectamente que los testigos, peritos y las víctimas de un delito único deban comparecer en ambos procedimientos con las molestias que acarrea. Se da la aberración jurídica de que los imputados como participantes de un delito se convierten en testigos en el otro procedimiento que no se dirija contra ellos por esa cuestión de la edad, aunque no están obligados a declarar contra sí mismos.
Recordemos el caso de "El Gitanillo" en relación con la causa del 11-M. Instruido un procedimiento separado del sumario principal por la fiscalía de menores, el juez central de menores de la misma Audiencia Nacional dictó una sentencia de conformidad, previo pacto entre la fiscal y el interesado, mediante el cual este último reconoció la versión sobre su participación que le presentaron a cambio de que se redujera la medida privativa de libertad a seis años de internamiento en un centro de menores. Además declaró como testigo en el mismo juicio del 11-M.
El incumplimiento de esa obligación, que los legisladores han impuesto y calificado como de orden público procesal, tiene dramáticas consecuencias para el juez de instrucción –podría acusársele de prevaricación– y un efecto invalidante del proceso en lo que se refiere al menor, si continúa la instrucción como si se desconociera esa circunstancia.
De este modo, no deben sorprender los esfuerzos que los jueces de instrucción despliegan por recabar dictámenes anatómicos que determinen la edad de un imputado –sobre todo si está detenido o preso provisionalmente– cuando resulta imposible obtener pruebas como las inscripciones de nacimiento o documentos de identidad que acrediten ese particular (artículo 375 LECr).
La solución del problema del secuestro del atunero Alakrana presenta otras aristas más complejas. Sin embargo, los ribetes ridículos que alcanzan casos como el de "Willy" –y el de miles de muchachos, principalmente inmigrantes ilegales– cuya edad no puede conocerse mediante pruebas ordinarias, se deben exclusivamente al empecinamiento de los legisladores en mantener esa dualidad de procedimientos penales para conocer de delitos en los que participan adultos y menores de edad.
Una reforma que suprimiera la instrucción y el enjuiciamiento especiales previstos en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor diluiría el problema. La vuelta a la jurisdicción penal ordinaria de los menores podría compatibilizarse con una separación de los adultos en el momento de someterlos a medidas cautelares y el cumplimiento de las penas.
