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Contra la suspensión de la libertad de invertir (II): Ferrovial

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Me temo que el alarmante acoso ejercido por parte del gobierno contra una empresa como Ferrovial durante los primeros meses del año, con cesión parcial por parte de la acosada, no aclaró realmente cómo fue – y sigue siendo – posible que el ejecutivo de un Estado miembro de la Unión Europea ataque frontalmente los fundamentos de los Tratados, sin que el otro gobierno concernido por la operación, los Países Bajos, ni la Comisión Europea, reaccionen, denunciando o incoando el correspondiente expediente de infracción de Derecho Comunitario contra el sufrido Reino de España.

Aunque en los comentarios previos a la Junta de accionistas[1] ninguno de los implicados mencionó esta circunstancia, lo cierto es que el gobierno – muy probablemente conocedor mucho antes de los planes del presidente de la compañía, Rafael del Pino – se había pertrechado de “instrumentos legales” fundamentales para extorsionar y coaccionar a empresas importantes.

Indefensión jurídica

No solamente – como insidiosamente deslizó su aparato de propaganda para regocijo de una pléyade de gestores muy conocidos en un primer momento – para evitar Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) de acciones de empresas españolas, por parte de residentes o gobiernos hostiles de fuera de la UE, minusvaloradas en bolsa como consecuencia del desastre económico que produjeron la pandemia del Covid 19 y el confinamiento, decretado mediante sucesivos estados de alarma inconstitucionales.

Antes al contrario. Nótese la absoluta indefensión – mucho más grave que la inseguridad jurídica consustancial al gobierno actual – en la que queda incluso un lector atento del Boletín Oficial del Estado (BOE) cualesquiera que sean sus motivos para hacerlo. Si este interesado buscara en sus páginas virtuales la legislación española en la materia, acaso encontraría el texto de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Sin embargo, el artículo 7 bis de dicha Ley[2], que regula la “suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España” no alude nada más que a las “inversiones extranjeras directas en España” que realicen residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

Autorización previa

Para darse cuenta de la extensión de esas restricciones a las libertades de circulación de capitales y libertad de establecimiento en detrimento también de los residentes en los estados miembros de la UE y la Asociación Europea de Libre Comercio, debería comenzar por comprobar la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Mediante la misma, se extendió hasta el 30 de junio de 2021 la necesidad de solicitar una autorización previa al gobierno a las inversiones directas que confiriesen más del diez por ciento del capital de una sociedad española cotizada en bolsa, o aquellas que superasen los 500 millones de euros, realizadas por residentes comunitarios o de ese espacio económico europeo en “sectores económicos estratégicos”. En la exposición de motivos de dicho Decreto Ley, probablemente con la intención de disimular la gravedad del salto que se estaba dando, no se alude más que a la situación provocada por el COVID-19 se mantiene.

Cinismo legislativo

Casi vencido el plazo que el gobierno había fijado, la disposición final segunda del Real Decreto-ley 12/2021, de 24 de junio, por el que se adoptaron medidas urgentes en el ámbito de la fiscalidad energética y en materia de generación de energía, y sobre gestión del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua, prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2021 el régimen transitorio de suspensión de la liberalización de las inversiones directas procedentes de la UE o la EFTA, “dado que se mantienen aún las circunstancias que motivaron su adopción, y la economía se encuentra todavía en un proceso de recuperación”.

Mediante el artículo 1 del Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación, “dada la persistencia de algunas circunstancias que motivaron la adopción de esta medida, y con el objetivo de garantizar la protección de la seguridad, salud y orden públicos de nuestro país, así como la necesaria seguridad jurídica para los operadores, es preciso prorrogar la vigencia de esta medida hasta el 31 de diciembre de 2022”, se atreve a decir con total cinismo la exposición de motivos.

Ahora Ucrania

En esta ocasión, no obstante, los cocineros del gobierno dejaron entrever el coste de tamaños disparates administrativos. De forma abracadabrante, la disposición adicional primera recoge un mandato al Gobierno “para que provea de una suficiente dotación de recursos humanos a la unidad de gestión competente para la tramitación de las solicitudes de autorización administrativa de las operaciones de inversión extranjera, atendiendo al análisis de necesidades dentro de las disponibilidades presupuestarias existentes en cada ejercicio”.

Por último, a finales del año pasado se promulgó el cuarto Real Decreto Ley (20/2022 de 27 de septiembre) esta vez con el pretexto de afrontar “ las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad”. Su artículo 62 prorrogó hasta el día 31 de diciembre de 2024 el insólito requisito de supeditar la validez de las inversiones extranjeras directas procedentes de residentes en países de la UE y la EFTA a la autorización del gobierno.

Violación sistemática de la libre circulación de capitales

En definitiva, el gobierno español actual lleva violando flagrantemente, desde noviembre de 2020, la prohibición de obstaculizar la libre circulación de capitales entre España y el resto de países de la UE y la AELC (art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) así como el libre establecimiento y prestación de servicios (Arts 49 a 55 del mismo tratado). La legislación de excepción que ha promulgado se asemeja a las normas secretas de regímenes totalitarios y ni siquiera se ha molestado en justificar sus actuaciones de acuerdo con las excepciones previstas para los movimientos de capitales en el seno de la Unión establecidas en el artículo 65 del TFUE[3].

Son muchas las medidas urgentes que el gobierno que surja de las urnas el próximo 23 de julio deberá promover. Pero, sin duda, la derogación de las trabas absurdas a la libertad de invertir en España debe figurar entre las primeras.

Notas

[1] Dicha junta se celebró en Madrid el pasado 13 de abril. Uno de los puntos del orden del día, aprobado por amplísima mayoría, fue el proyecto de absorción fusión transfronteriza intracomunitaria entre Ferrovial, S.A. – absorbida- y Ferrovial International SE -absorbente, lo cual implicaba el simultáneo traslado del domicilio social de la mercantil resultante a los Países Bajos, lugar donde estaba localizada la segunda.

[2] A cuyo texto dio forma la disposición final 4ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

[3] Artículo 65 (antiguo artículo 58 TCE)

1. Lo dispuesto en el artículo 63 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:

a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a s u lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital;

b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.

2. Las disposiciones del presente capítulo no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con los Tratados.

3. Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63.

4. A falta de medidas de aplicación del apartado 3 del artículo 64, la Comisión o, a falta de una decisión de la Comisión dentro de un período de tres meses a partir de la solicitud del Estado miembro interesado, el Consejo, podrá adoptar una decisión que declare que las medidas fiscales restrictivas adoptadas por un Estado miembro con respecto a uno o varios terceros países deben considerarse compatibles con los Tratados en la medida en que las justifique uno de los objetivos de la Unión y sean compatibles con el correcto funcionamiento del mercado interior. El Consejo se pronunciará por unanimidad a instancia de un Estado miembro.

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