En este artículo concluiremos la exposición de nuestra entrega anterior, sobre las críticas del profesor Herbert L.A. Hart a la Teoría Imperativa del Derecho, mejor expuesta por John Austin. Ya en el artículo anterior señalábamos que Hart consideraba extraños -casi residuales- los mandatos u órdenes en el Derecho, y que éstos eran más propios de una organización jerárquica. Asimismo, vimos cómo mientras un mandato u orden suele tener claros destinatarios, ello no queda tan claro con las normas jurídicas.
En el capítulo 3 de El Concepto de Derecho (“La Diversidad de Normas Jurídicas”), Hart crítica el modelo austiniano de órdenes respaldadas por sanciones. Primeramente, porque no todas las normas jurídicas son legisladas (enacted) y un ejemplo de ello vendría a ser la costumbre. En segundo lugar, dado que los legisladores también están obligados por las leyes, mientras que en la relación soberano-súbdito sólo el segundo es el obligado.
Tres críticas a John Austin
Tres críticas hace Hart al modelo uniforme de Austin sobre las normas jurídicas: de contenido, de origen y de ámbito. En cuanto al contenido, manifiesta Hart que las normas conferidoras de poderes (las que indican cómo hacer un testamento, o celebrar válidamente un contrato; pero también aquéllas que confieren potestades legislativas) no señalan, como tal, una conducta permitida o prohibida. Sólo señalan cómo producir ciertos resultados correctamente. Para Hart, sin duda, tanto las reglas que confieren poderes como las que prohíben determinadas conductas, son pautas para apreciar o criticar determinadas acciones u omisiones, pero no por ello son iguales.
Allí, de paso, Hart aprovecha de criticar a Hans Kelsen, quien, consciente de la diferencia entre las reglas de conducta y las reglas que confieren poderes, expuso que éstas no eran más que «fragmentos de (verdaderas) normas». Para Kelsen lo normativo se halla realmente en la sanción; en la coacción. Las normas que confieren poderes sólo vendrían a completar el supuesto de hecho para aplicar sanciones; serían entonces sólo fragmentos de normas. Para Hart, esta explicación deforma las diferentes funciones sociales que cumplen las distintas normas.
El origen
En segundo lugar, En lo atinente al origen, Hart insiste en el ejemplo de la costumbre como un modo de producción jurídica donde no hay alguien “que dicta algo” y otras personas “que obedecen”. En cuanto al ámbito de las normas jurídicas, Hart expone que las leyes y demás fuentes legisladas (enacted) tienen entre sus destinatarios a los autores de dichas normas, lo cual hace que el Derecho tenga características más cercanas a la promesa, que al mandato.
Aun así, existen diferencias de bulto con las promesas (reglas mucho más complejas; nadie tiene un derecho especial al cumplimiento; la creación del derecho no tiene carácter puramente unilateral). En todo caso, Hart objeta al modelo de reglas coercitivas que no incluya la dimensión de orientación general de la sociedad, que el Derecho cumple. Y, en síntesis, la mayor crítica hecha por Hart a la concepción del derecho como órdenes coercitivas, es la uniformidad espuria que pretende darle a las normas jurídicas, cuando lo característico del Derecho es la fusión de distintos tipos de reglas.
El soberano y el súbdito
Finalmente, en el capítulo 4 (“Soberano y Súbdito”), Hart da cuenta del otro aspecto crucial del positivismo austiniano: sus nociones de soberano y súbditos. Aquí Hart expresa que la autoridad para crear derecho es continua y recae sobre una sucesión de legisladores, y no sobre un legislador en particular. De allí que un rey (Rex) recién instalado, o un parlamento recién instalado, aun cuando no se le hubiere obedecido habitualmente, tiene autoridad para legislar. Igualmente ocurriría con un legislador que no hubiese llegado a ejercer su facultad (caso de un Rex que hubiese muerto antes de asumir, o antes de llegar a dictar una primera ley).
Asimismo, Hart plantea que las normas creadas por un legislador anterior (sea un rey o una asamblea) persisten, no obstante la sucesión de legisladores en el tiempo, y, por lo tanto –conforme a la teoría de Austin- se plantearía siempre el problema de la validez y vigencia de las normas dictadas por un legislador al cual ya no se le presta habitual obediencia. Luego, Hart niega que una característica del Derecho sea la presencia de una autoridad no limitada jurídicamente, pues, especialmente allí donde existen constituciones rígidas, los legisladores se hallan restringidos en su tarea de dictar normas, no sólo por formas o ritualismos, sino por verdaderos valladares de contenido.
Reglas y costumbres
Para Hart, las reglas no deben asimilarse a los hábitos. Los hábitos son sólo costumbres. Hart insiste en plantear la distinción entre el aspecto interno y el aspecto externo de las reglas. El primero es fundamentalmente una actitud crítica reflexiva sobre cierto patrón de conducta, estimado una pauta o un criterio general de comportamiento que deba seguirse por todos. El segundo no es más que la constatable regularidad de la conducta y es, por ende, reconducible a hechos. La obediencia es sólo un hecho. El hecho de que un legislador sea obedecido no quiere decir que su sucesor tenga derecho a dictar normas, o que será también obedecido.
El plano interno de las reglas, aclara Hart, no puede entenderse que todos los miembros de la sociedad comprenden sobre las cuestiones constitucionales implicadas –por ejemplo- en las reglas de sucesión entre legisladores. Tal formación sería necesaria, eso sí, para los funcionarios y expertos del sistema jurídico. Hart reconoce que la teoría de Austin en este punto es bastante persuasiva y realista. Las personas tienden a ver al Derecho como un asunto de mando y obediencia; pero sin la distinción entre el aspecto interno y el aspecto externo de las reglas, tal observación puede quedar fácilmente desfigurada.
Potestad ilimitada
Hart también critica posturas como la de Thomas Hobbes. Para el autor del Leviatán “el legislador no es aquél bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy siendo ley”. Según Hart, esto sería una variante del modelo de las órdenes tácitas (ejemplo de la orden de un subalterno, no contradicha por un superior, dentro de un orden militar). La inconsistencia de esta tesis sería en que sirve para explicar cómo una ley del pasado sigue siendo hoy derecho, pero no sirve para explicar cómo una ley derogada no es derecho vigente hoy en día.
Finalmente, Herbert L.A. Hart expone que no existen potestades jurídicamente ilimitadas. Ello es una respuesta directa a Austin, quien sostuvo que el soberano no se hallaba limitado jurídicamente (quizás sí política, o moralmente). Hart concede que la teoría del soberano de Austin es atractiva. Permite identificar al derecho (aquello hecho por el soberano, siguiendo ciertas maneras) y determinar si el sistema jurídico es independiente. (Si hay un soberano francés que no obedece a un soberano británico, entonces ambos sistemas jurídicos, el francés y el británico, son independientes).
Pero para Hart lo jurídicamente crucial en la creación del derecho no es la supuesta existencia de un soberano y unos súbditos (la noción de soberanía popular no viene sino a confundir más estos términos, pues más difícil es captar el sujeto obligado y el sujeto que ordena), sino las reglas que confieren poderes a ciertas autoridades, para producir ciertos resultados mediante determinados procedimientos.
Nuestra siguiente entrega estará dedicada a la relación entre Derecho y Moral, según H.L.A Hart.
Ver también
H.L.A. Hart frente a la Teoría Imperativa del Derecho (I). (Tomás Arias Castillo).
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