En el primer capítulo de El Concepto de Derecho[1], la magnífica obra del profesor británico Herbert L.A. Hart (y que recomiendo mucho leer a mis amigos liberales), se alude a la particular dificultad de la teoría jurídica para definir su objeto de estudio; esto es, el Derecho. Hart señala que esta dificultad no se le plantea: (i) a un ciudadano medianamente informado, el cual no tiene mayores problemas en identificar en qué contextos opera el Derecho, cómo se manifiesta éste, etc.; ni (ii) a los teóricos de otras disciplinas, tales como la química o la medicina, respecto de su propio quehacer.
Errores en la definición de Derecho
Según Hart, los autores que han dado aportes significativos a la Teoría del Derecho habrían incurrido en algún tipo de «exageración», con el doble propósito de brindar luces sobre el elemento diferenciador del Derecho como fenómeno social y, a su vez, atacar alguna teoría rival que no hubiese tenido éxito en el mismo esfuerzo.
Como ejemplos de tales «exageraciones», Hart evoca autores como Llewellyn (“lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas… es el derecho mismo”), Holmes (“las profecías de lo que los tribunales harán es lo que entiendo por derecho”), Gray (“las leyes son fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”), Austin (“el derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”) y Kelsen (“no se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado… si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… el derecho es la norma primaria que establece la sanción”).
Tres problemas recurrentes
A juicio de Hart, los tres problemas teóricos recurrentes (sus famosos “3 problemas recurrentes”) a la hora de proporcionar un concepto de Derecho son los siguientes:
- Diferenciar el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y, más aún, de la mera coacción.
- Determinar las relaciones entre Derecho y moral, y muy especialmente si el Derecho es una rama de la moral o de la justicia, o si, por el contrario, de trata de cuestiones independientes.
- Partiendo de la asunción tradicional según la cual un sistema jurídico es contentivo de reglas, precisar: (i) si existen tales reglas y qué significa aseverar la existencia de una regla; y (ii) si los operadores jurídicos –especialmente los jueces- en la realidad aplican tales reglas, o sólo fingen hacerlo.
Los dos primeros problemas se hallan vinculados, pues, como dice el propio Hart, “la característica general más destacada del Derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido”. De allí que de forma recurrente se presente, por una parte, el problema de distinguir una obligación jurídica de, por ejemplo, la orden de un asaltante que nos «ordena» entregarle el bolso; y, por otra parte, el problema de distinguir las obligaciones jurídicas respecto de las obligaciones morales.
Un estilo analítico
El tercer problema parte de la asunción casi indiscutida, según la cual un sistema jurídico consiste principalmente en reglas. Ahora bien: ¿qué es una regla, a los efectos del Derecho? ¿Podríamos decir que es una regla quitarse el sombrero cuando pasa una dama, o al entrar a la iglesia?
Según Hart, con El Concepto de Derecho no se pretende tanto proporcionar una definición de Derecho, sino avanzar en el análisis de los elementos que distinguen un sistema jurídico nacional, así como sobre las semejanzas y diferencias existentes entre el Derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales. No en vano, el estilo filosófico de Hart –y de Norberto Bobbio en Italia también, entre muchos otros- es conocido como «analítico». Y con mucha claridad lo expone Riccardo Guastini, un autor analítico contemporáneo fundamental: los autores analíticos no pretenden construir grandes sistemas filosóficos, sino, por el contrario, investigar sobre el significado de las palabras; tomar el todo, dividirlo en partes, e ir examinando cada parte, una por una[2].
Notas
[1] HART, H.L.A. El concepto de derecho (reimp.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. Traducción de Genaro R. Carrió (1963).
[2] Cfr. GUASTINI, Riccardo. Bobbio, o de la distinción. /En/ Distinguiendo. Estudios de teoría y meta-teoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 58-59: «“Analizar”, en efecto, significa dividir, distinguir, descomponer, seccionar. El espíritu analítico consiste precisamente en considerar las cosas en sus elementos más simples antes que en su conjunto (…).
En segundo lugar, en el sentido de la analytical jurisprudence de Jeremy Bentham y John Austin, cuyo método “analítico” se contrapone al método histórico, y consiste esencialmente en el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales. En tercer lugar, en el sentido del análisis del lenguaje tal como es practicado por la corriente empirista y, precisamente, “analítica”, de la filosofía contemporánea a partir de Bertrand Russell, Ludwig Wittgenstein y el Círculo de Viena. Finalmente, el análisis del lenguaje consiste en distinguir cuidadosamente entre el lenguaje descriptivo y el discurso prescriptivo (o normativo) y valorativo».
Ver también
¿Hacemos mejor teoría y filosofía del Derecho? (Tomás A. Arias Castillo).
5 Comentarios
Felicito al autor (Tomás Arias Castillo) por centrar muy bien en este artículo el objeto de debate.
Asimismo, su conferencia en el Instituto Juan de Mariana, junto con la de John Chisholm, ayudaron a aclarar la relación entre la common law –como realidad institucional emergente de abajo a arriba, que también incluiría al Derecho privado romano– y la legislación promulgada por legisladores o burócratas de arriba a abajo. Ambas conferencias fueron muy bien resumidas por José Antonio Baonza, en el siguiente artículo, que a su vez adjunta los correspondientes enlaces a las respectivas conferencias: https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/el-positivismo-juridico-y-la-tirania/
Es cierto lo de las exageraciones, y muy acertados los ejemplos. Pero en el caso de Kelsen, más que una exageración es «darle la vuelta a la relación causal» (e histórica), al considerar como única norma genuina la que «burocráticamente» establece la sanción, abriendo el camino a justificar cualquier tiranía (lo que nos sitúa en el centro del debate).
En el siguiente artículo de Gary Galles se puede apreciar también la relación entre Ley (Derecho) y Legislación, siguiendo a Bastiat (en paralelo a la distinción señalada por Hayek en «Derecho, libertad y legislación»): https://mises.org/es/wire/de-la-defensa-del-intercambio-de-bastiat-al-gobierno-ideal
En relación a los autores y los estudios analíticos, no solo el lenguaje o el significado de las palabras, sino también determinados aspectos de la realidad social merecen un estudio de tal cariz, y así pudiera ser entendido el propio tratado fundacional de la Escuela Austriaca: «Principios de economía política», de Carl Menger (1871; accesible aquí: https://mises.org/library/principles-economics ). Menger se plantea el estudio de los elementos más simples de la conducta económica (humana), y las relación de causa-efecto tanto implícitos como que se siguen a partir de ella y sus correspondientes implicaciones. Parte central del estudio de Menger es su teoría de las instituciones de emergencia espontánea no coactiva, exponiendo dos aspectos separados, tanto su origen (historia), como la esencia o naturaleza o función socioeconómica emergida (teoría).
Dicha teoría (analítica), aunque centrada o ejemplificada en el bien e institución dinero (tercer tipo de bien económico, distinto de los bienes de consumo y de los bienes de producción o capital), también tiene una fuerza explicativa brutal sobre la emergencia de instituciones en otros campos, como el derecho privado «económico», por ejemplo. Pero no solo (en el campo estrictamente económico), también sobre otras instituciones como el lenguaje, la familia, las reglas de urbanidad, la moral, o las formas asociativas sobre las que se construye el arte, la religión o la investigación científica (también distinguiendo entre origen –historia– y teoría, la función emergente a la que sirven, pues si no el propio estudio como simple labor clasificatoria mecánica «a la Max Weber» nos oculta y deja de lado y no deja ver –cuando no ayuda a destruirlas al entender mal su naturaleza como si fuera un mecano de diseño o el mecanismo de un reloj– su propia esencia como realidad histórica emergente surgida a partir del principio de no agresión, entendido como una virtud practicada ex ante empresarialmente por ciertos individuos pioneros y posteriormente imitada por otros persiguiendo también así satisfacer mejor sus correspondientes –y diferentes– fines o necesidades).
Antonio Bar Cendón (https://valenciaplaza.com/la-guerra-de-contra-los-jueces ): «La solución de los problemas políticos en términos jurídicos es, en verdad, una de las grandes conquistas del proceso democrático liberal. Supone el abandono de la fuerza, de la violencia, en la resolución de los conflictos entre los ciudadanos y entre los ciudadanos y el Estado, y el sometimiento de los mismos a un mecanismo de resolución pacífica comúnmente acordado: la justicia. Justicia, claro es, aplicada por jueces independientes.»
Kelsen/Bar: La solución de… ¿los ‘problemas políticos’…? No entiendo.
Los ‘medios’ políticos son los los medios coactivos. Los medios económicos son los medios no coactivos (según la acertada distinción de Franz Oppenheimer: https://es.wikipedia.org/wiki/Franz_Oppenheimer ).
La resolución de los conflictos (las eventuales y normales fricciones entre las distintas visiones, necesidades, valoraciones subjetivas de cada uno…) entre los ciudadanos los solucionan ellos mismos mediante la utilización de medios ‘no coactivos’, a través de la emergencia de HÁBITOS REPETITIVOS que incluyen o integran el respeto a cada otro, a cada congénere (principio de no agresión; o principio de igual libertad; o principio de propiedad: Ver: B. Shaffer «Boundaries of Order»: https://mises.org/library/boundaries-order-private-property-social-system ), lo que hace sostenibles en el tiempo a dichos patrones repetitivos de conducta, además de efectivamente coordinadores. Así aparecen (y se extienden porque son imitadas voluntariamente) las INSTITUCIONES ESPONTÁNEAS (orgánicas, neutrales valorativamente, aparecidas ‘bottom-up’, transmitidas por simple tradición o imitación: dinero mercancía, mercado, familia, lenguaje, contabilidad de doble entrada, contratos, depósito, préstamo-«mutuo», asociaciones voluntarias descentralizadas, comunidades religiosas, las universidades originales antes de su estatalización, etc.) cuya origen y esencia (o ‘función’… emergida; o ‘causa’ de ese tipo de instituciones especiales llamadas contratos tipo) fue explicada por Menger en el último capítulo de su libro «Principios de Economía Política» de 1871: https://mises.org/library/principles-economics , ejemplificándolo con la emergencia del dinero. Pero ocurre/ocurrió igualmente con las instituciones del derecho privado romano; o de la ‘common law’ anglosajona; o del arbitraje comercial internacional privado actual, procesal y material; o del milenario Tribunal de las Aguas de Valencia; o de… que dan lugar, todos ellos, a órdenes espontáneos abiertos y autorregulados y compatibles unos con otros (Kosmos).
La obligación coactiva impuesta de modo centralizado a los ciudadanos (‘top-down’, monopolios coactivos, «institucionalizaciones» coactivas en el lenguaje de B. Shaffer) por procedimientos formales de elaboración y promulgación de normas escritas… son otra cosa muy diferente, presentan una naturaleza diferente (organización jerárquica cerrada, monopolios; Taxis).
Se parece más a esto (y llevan al mismo sitio, por diferentes caminos):
Yuri Maltsev: https://mises.org/node/66073
Thomas DiLorenzo: https://mises.org/node/66075
Documental: https://www.rtve.es/play/videos/la-noche-tematica/nazis-dinero/6312198/
«Todos los socialistas, escribió Mises en Socialismo, son ante todo «destruccionistas» que quieren destruir primero las instituciones existentes de la sociedad, para luego proceder a crear su mundo utópico de fantasía nunca definido. Lo están consiguiendo y hay que detenerlos.»
En el mundo anglo-sajón, A.V. Dicey hablaba del imperio de la ley en tanto que integrado por la supremacía de la «common law» en su base.
Pero la supuesta o propugnada «soberanía» del Parlamento («legislando» en sustitución de la Ley material) no puede, o no debería poder, vulnerar o transformar esa base: vaciar de contenido el principio de propiedad (que es lo que promueve tanto el Socialismo, como la hiperregulación o «hiperactiva» Legislación –por oposición a la Ley material– que se está produciendo en las democracias iliberales (o anti-liberales más bien) actuales, que son casi todas. Y que viene justificado o encubierto por el Positivismo jurídico, doctrina o corriente filosófica muy reciente en el tiempo histórico pero dominante (monopólica, coactiva) en las universidades estatalizadas (convertidas en monopolios coactivos, en realidad, por su modo de financiación y organización, al menos).
Lo que sí ha aportado el mundo anglo-sajón son refinamientos en la idea de independencia de los jueces y la importancia de la separación de poderes, junto con el desarrollo y una más clara presentación de los principios procesales (también emergidos a modo de instituciones espontáneas), y de la defensa de la propiedad de los particulares. Creo.
Dejo un artículo por aquí que puede aportar a la publicación del colega. Hay muchas cosas que no está tomando en cuenta (aunque es claro que es un texto corto). https://contrapodernews.com/por-que-el-derecho-se-basa-en-la-prevision-y-no-en-la-coaccion/
Interesante aportación, Ilxon, complementaria a la línea austriaca…
Gracias