En nuestras entregas anteriores, nos referimos a las críticas de H.L.A. Hart sobre la Teoría Imperativa del Derecho (mejor sintetizada por John Austin), y quedaba pendiente exponer cómo Hart, por otra parte, sí fue un defensor férreo -como lo fue también Austin- de la distinción entre Derecho y moral, o entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser».
En primer lugar, Hart defiende dicha distinción frente aquellos que intentan encontrar la conexión necesaria entre Derecho y moral partiendo de la noción de derecho subjetivo. A esto responde Hart que las reglas que confieren derechos, aun cuando no sean imperativos, no tienen por qué ser reglas morales, ni coincidir con ellas (coloca como ejemplo las normas que otorgan derechos a los dueños de esclavos).
En segundo lugar, responde Hart a la crítica “típicamente norteamericana”, vinculada con el proceso de aplicación judicial del Derecho. Según los autores norteamericanos –en cierta forma caracterizados bajo el realismo jurídico– las reglas son potencialmente vagas y/o ambiguas y en (lo que el propio Hart ha denominado) la zona de penumbra no cabría algo así como un razonamiento deductivo a partir de los textos normativos, y la corrección de tales decisiones vendría dada por otros factores, predominantemente el moral.
Ser y deber ser
Aquí, H.L.A. Hart nos dice que autores como Austin siempre estuvieron conscientes de la textura abierta del derecho, y que nunca pretendieron afirmar en sus teorías que las reglas brindaban respuesta a todos los casos; por el contrario, los autores utilitaristas consideraban (así lo estima el mismo Herbert Hart) que en ocasiones los aplicadores están forzados a legislar para resolver el caso concreto. Hart adjudica esa visión del “positivista”, que insiste en la diferenciación entre crear y aplicar el Derecho, a autores como Blackstone o –más tarde- Montesquieu.
En ocasiones, según Hart, lo que se achaca al positivismo es el formalismo judicial, el cual en ocasiones suele tacharse de “conservador”, “mecánico” o “inflexible”. Como respuesta a esto, Hart dice que nadie osaría afirmar que las decisiones “conservadoras”, “mecánicas” o “inflexibles” no sean Derecho, o que el sistema donde se producen no sea un sistema jurídico, sino que a lo sumo podrían tildarse de mal Derecho. (Lo cual implica –justamente- emplear la distinción entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser»).
Por otra parte, Hart refuerza dicha distinción no sólo para separar el Derecho de la moral, pues “lo que debe ser” representa “patrones para la crítica”, entre los cuáles no solamente figura la moral. Por cierto, Hart atinadamente señala que los parámetros para guiar o criticar una conducta no tienen que coincidir con una visión de lo bueno en particular. Pone como ejemplo el derecho nazi, donde era importante silenciar a quienes no estuviesen de acuerdo con el Führer. Un juez en tales circunstancias podía preguntarse, más allá de las normas: ¿Qué decisión debo tomar para atemorizar a la población, empleando al acusado como un mero objeto a tal fin?
Positivismo vs. iusnaturalismo tras la IIGM
Aunado a esto, Hart señala que no es bueno obsesionarse con la zona de penumbra. De ello achaca tanto a los estadounidenses, así como atribuye a los británicos su obsesión por el formalismo.
Otra objeción a la que Hart responde es a la de Gustav Radbruch, muy vinculada a la experiencia del nacionalsocialismo alemán. Como se sabe, el citado autor experimentó una retractación de sus posturas “positivistas” y asumió un iusnaturalismo bastante acentuado. A juicio de Hart, hay en Radbruch una sobrevaloración de lo que significa afirmar que determinadas reglas tienen validez dentro de un sistema jurídico. Según Hart, afirmar que algo es derecho válido dista mucho de suministrar una respuesta definitiva a la cuestión de si tal derecho debe o no ser obedecido.
Sobre los juicios posteriores a la Segunda Guerra Mundial, Hart dice que le parece “histeria” la satisfacción incondicional luego de la celebración del “triunfo de la doctrina del derecho natural y como una señal del derrocamiento del positivismo”. La verdadera alternativa para Hart era afirmar que, para juzgar los hechos abominables del Tercer Reich, se debían aplicar leyes retroactivas. En este punto, por último, Hart critica que la doctrina iusnaturalista, según la cual el derecho malo no es derecho, haga perder credibilidad, claridad y seguridad a nuestra disciplina.
Distinción entre Derecho y moral
Otro punto abordado por Hart es el de si un sistema (no ya una regla, o un conjunto de ellas) que no incluya ciertos valores y principios podría ser calificado aún como un sistema jurídico. Directamente propone “evitar, si se puede, el estéril despilfarro de definiciones inapropiadas”. Hart dice que la noción misma de derecho como reglas generales impide su tratamiento neutro desde el punto de vista moral. Cuestiones como la generalidad, la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en la aplicación de las normas es algo implícito a la generalidad y abstracción de éstas. También señala que en un sistema que negara estas condiciones mínimas todos tendrían razones morales para rebelarse.
Finalmente, Hart aborda el asunto de si quienes –como él- insisten en la distinción entre el plano del ser y el plano del deber ser, son subjetivistas, relativistas o no-cognoscivistas en materia moral. H.L.A. Hart dice que en nada inciden las concepciones sobre la moral, sobre la tesis de la distinción entre Derecho y moral. Bien podrían sostenerse posiciones que vean en los fines simples cuestiones de voluntad, mientras sí sería posible discutir racionalmente sobre los medios para alcanzar tales fines. O bien, podrían sostenerse posturas sobre la cognoscibilidad de los objetos morales. Suponiendo una posición como la anterior sólo llegaríamos a una eventual demostración de la inmoralidad o no de una norma jurídica, pero no por ello habremos logrado probar que la regla en cuestión no es Derecho.
Serie sobre H.L.A. Hart
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (II)
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (I)
H.L.A. Hart y la determinación del objeto de estudio del Derecho
1 Comentario
También sobre este tema:
— Daniel J. Mahoney: «Leo Strauss y la promesa de la filosofía política»
https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/leo-strauss-y-la-promesa-de-la-filosofia-politica/
— Dalmacio Negro Pavón (1995) «La tradición liberal y el Estado»
(discurso de recepción como académico de la Real Academia de ciencias morales y políticas; publicado por esta Academia y por Unión Editorial; me llama especialmente la atención de este libro los apartados que tratan de la relación del liberalismo con la tradición, y de la relación específica del liberalismo con la tradición jurídica –esto es, la transcendental distinción de Hayek entre Ley/Derecho por un lado, y legislación/estatuto/reglamento por otro–).
Por ejemplo: «El concepto de Estado de Derecho» (dentro del capítulo IX «Liberalismo y estado moderno»)
233. […] Pero el ‘Rechtsstaat’ (producto del pensamiento constructivista), cuya idea tenía ya Federico el Grande, fue una creación intelectual de Kant (1724-1803)… «el Robespierre de la filosofía alemana», la revolución francesa como expresión política de un pensamiento afín al suyo, que sirvió para reconciliar la realidad y las ideas; a la verdad, el imperativo categórico y el Estado.
235. […] debe gran parte de su prestigio a que se considera, equivocadamente, versión continental del gobierno inglés de la ‘rule of law’. Puede ser cierto en intención, pero no por el resultado. […] El gobierno de la ‘rule of law’ es producto de la evolución. El Estado de Derecho está pensado para ser injertado en una historia diferente, casi para inagurar una historia. […] El Estado kantiano viene a ser la sociedad planificada por la legalidad –Kant estaba a favor del papel activo del Estado–, que tiene que ser portadora de moralidad en el sentido de Rousseau, y respetar, no obstante, la autonomía individual –la ‘auctoritas’ particular–.
236. Se da la particularidad de que, como el Derecho sólo vale si es garantizado por el Estado, la coacción constituye un requisito imprescindible para realizar la moralidad. El Estado de Derecho nació bajo la advocación del Estado Moral de Rousseau. Kant no concibe el Estado antropológicamente… ni teológicamente… ni sociológicamente…, sino metafísica y jurídicamente –como exigencia incondicionada de la razón práctica, es decir, necesidad jurídica a priori.
237. No obstante la ambigüedad del pensamiento kantiano puede sugerir una concepción liberal. Escritores inequívocamente liberales como Mises, Popper o Hayek elogian a Kant y su Estado de Derecho, evidenciando cierta ingenuidad ante la política y lo político. La cosa es muy discutible si se distinguen las dos formas principales de liberalismo. Su misma teoría constitucional era autocrática en aspectos importantes y preparó el camino en este sentido. El argumento obvio contra el liberalismo de Kant es que rechazó el derecho de resistencia fundándose en que se opone al concepto de Estado como realización del Derecho.
[…] Kant era un mecanicista, como le acusó Goethe, cuyo formalismo excluye todo contenido ético-material. Debe tenerse en cuenta la cruel opinión de M. Villey: «Si decimos que la ‘Rechtslehre’ kantiana representa la coronación del racionalismo jurídico, señala también el apogeo de la ignorancia del derecho».