En continuación con nuestro artículo anterior, donde hicimos un repaso sobre la posición del profesor británico Herbert L.A. Hart sobre el objeto del Derecho como disciplina académica, dedicaremos nuestras próximas dos entregas a la postura de H.L.A. Hart sobre la Teoría Imperativa del Derecho; vale decir, esta idea (vigente en Inglaterra para el momento de la aparición de la obra de Hart, a mediados del siglo XX), según la cual el lenguaje jurídico está principalmente constituido por imperativos, órdenes o mandatos (al estilo de «toma el chocolate», «paga lo que debes», etc.), respaldadas por amenazas o sanciones. Dejo para una subsiguiente entrega la relación entre Derecho y Moral, según Hart.
H.L.A. Hart reconoce que fueron los autores utilitaristas ingleses de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, especialmente Jeremy Bentham y John Austin, quienes siempre intentaron distinguir entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser». A juicio de Hart, nunca en Estados Unidos de América esas ideas tuvieron mucho éxito. Para el momento en el que escribía (1958-1961) –cuestión extrapolable al día de hoy- esa distinción era calificada peyorativamente como «positivismo jurídico» y sería culpable de muchos males. Entre ellos, el de debilitar la resistencia frente a regímenes tiránicos o absolutistas, corromper la práctica jurídica o provocar un irrespeto al Derecho.
Jeremy Bentham, John Austin, H.L.A. Hart
Según Hart, Bentham y Austin fueron filósofos preocupados por los temas morales, pero sostenían que, por una parte, identificar el derecho. Por la otra, saber si éste se adecuaba a un patrón establecido, conducía a dos tipos diferentes de investigación. Los utilitaristas jamás negaron la enorme influencia recíproca existente entre Derecho y moral; y asimismo admitieron la posibilidad de que el Derecho diese cabida a principios morales, pero se mantuvieron enfáticos en que del mero hecho de que una regla viole pautas morales no se desprende el carácter antijurídico de aquélla.
Los utilitaristas combinaron su distinción entre «el derecho que es» y «el derecho que debe ser» con dos doctrinas igualmente relevantes. La primera, un estudio analítico de los conceptos jurídicos fundamentales (e.g. derecho subjetivo, obligación, deber, sanción, responsabilidad, etc.). Y la segunda, la teoría imperativa del derecho, según la cual el sistema jurídico es contentivo de órdenes, o mandatos.
Los elementos jurídicos según Austin
En especial, Austin expuso que ese sistema de órdenes o mandatos se hallaría regido por un soberano al cual se le tenía un hábito de obediencia. Los conceptos jurídicos fundamentales, para Austin, vendrían a ser: mandato (expresión de un deseo por una persona con poder para infligir daño en caso de ser desatendido dicho deseo). Hábito de obediencia (que se le tendría a quien expresa ese deseo). Deber u obligación (estar expuesto a un mal en caso de desobediencia). Superior (una persona que puede hacer a otros obedecer); sociedad política independiente (una sociedad con un superior común al cual tiene un hábito de obediencia). Y soberano (un determinado superior humano que no tiene un hábito de obediencia respecto de un superior semejante, pero que recibe la obediencia habitual del grueso de una sociedad determinada)[1].
La obediencia
H.L.A. Hart, especialmente en los capítulos 2, 3 y 4 de El concepto de derecho, desmenuza la teoría de Austin. En el capítulo 2 (“Normas jurídicas, mandatos y órdenes”), Hart critica a Austin por pretender caracterizar al Derecho bajo el modelo de mandatos, cuando éstos son excepcionales o, a lo sumo, complementos de formas generales de directivas. Son más propios de una estructura militar, donde existe una organización jerárquica relativamente estable, con alguien (el jerarca, o comandante) que ocupa la posición preeminente.
En primer lugar, los mandatos suelen tener destinatarios claros. En segundo lugar, los mandatos no son permanentes, persistentes o perdurables. Por otra parte, los mandatos suponen el deber de obediencia (lo que Austin denomina «un hábito general de obediencia»), y que Hart considera vago o impreciso para el caso del Derecho. Considera que
El problema de saber cuánta gente tiene que obedecer, cuántas de esas órdenes generales tienen que ser obedecidas y durante cuánto tiempo tienen que serlo, para que haya derecho, es tan poco susceptible de respuesta precisa como la pregunta sobre el número de cabellos que debe tener un hombre para no ser calvo[2]).
H.L.A Hart, El concepto de derecho.
En nuestra siguiente entrega, terminaremos con la exposición de las críticas de H.L.A. Hart a la Teoría Imperativa del Derecho, mejor expuesta por John Austin.
Notas
[1] En palabras de Hart: «Su objetivo en esta obra preliminar consiste en identificar las características distintivas del derecho positivo y liberarle de esta manera de la permanente confusión con los preceptos de la religión y la moral, confusión que había sido ensalzada por los teóricos del Derecho Natural y aprovechada por los que se oponían a la reforma del derecho». Ver: HART, H.L.A. Introducción. /En/ AUSTIN, John. El objeto de la jurisprudencia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 8.
[2] Cfr. HART, H.L.A. El concepto de derecho (reimp.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 30. *Traducción de Genaro R. Carrió (1963).
Ver también
¿Hacemos mejor teoría y filosofía del Derecho? (Tomás Arias Castillo).
H.L.A. Hartt y la determinación del objeto de estudio del Derecho. (Tomás Arias Castillo).
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