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A vueltas con el positivismo jurídico (II): la idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

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Iustitita est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris parecepta sun hace: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudencia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia

Ulpiano (Digesto, 1, 1, 10).

Como introdujimos en un artículo anterior, el positivismo -una de las tres grandes corrientes del pensamiento jurídico actual, junto con el realismo y el iusnaturalismo- no está exento de problemas y contradicciones. Se trata, según propugnan sus defensores, de una teoría supuestamente “aséptica y carente de ideología”, centrada en una validez “formal” de la ley -a la que eleva por encima del resto de fuentes del derecho- y cuya validez viene determinada por la i) legitimidad del órgano que la emite, ii) siguiendo el procedimiento establecido y iii) sin contradecir a la norma superior para alcanzar, con ello, un alto grado de seguridad jurídica, que es, en esencia, el criterio que permite valorar -según sus defensores- esta corriente jurídica por encima del resto.

Nuestra intención no se limitaba, sin embargo, a hacer una crítica superficial de dicha corriente, sino que pretendemos profundizar en las razones por las que creemos que se trata de una postura tremendamente peligrosa. Por ello vamos a continuar la serie, en esta y sucesivas entregas. Partimos del concepto clásico de justicia, de su evolución, de cómo se entiende en la actualidad, y de la relación que todo ello tiene con las distintas corrientes de pensamiento en general (con el liberalismo, por ejemplo), con las corrientes jurídicas en particular, y, especialmente, con el positivismo -corriente de la que sólo hemos esbozado una visión muy superficial, pero en la que iremos profundizando a medida que avancemos-.

La idea clásica de la justicia y su relación con el derecho

De entre las diversas acepciones que de justicia da el Diccionario de la Real Academia (y que nos interesa no tanto por considerarlo una autoridad en materia filosófica o jurídica, sino para tener una primera aproximación a la forma en la que generalmente se entiende el término), ya en la segunda se relaciona la justicia directamente con el de derecho (“2. Derecho, razón, equidad”). La primera acepción señala que justicia es el “principio moral que lleva a determinar que todos deben vivir honestamente”. Resulta, por tanto, chocante que goce de tanto predicamento, entre especialistas y profanos, la postura positivista. Para ella, las normas son justas simplemente por haber emanado del poder legítimo con las formalidades previamente establecidas en la norma superior y siempre que no la contradigan. Desde esta perspectiva, la moralidad de los actos deja de tener importancia. La moral es, para ellos, subjetiva y, por tanto, relativa.

Y es que, históricamente, el concepto de justicia ha sido muy distinto del positivista: ya Aristóteles (aunque sus obras específicas sobre derecho parecen haberse perdido), su visión de la cuestión está implícita tanto en sus Éticas (libros eminentemente morales) como en su Política (donde estudia el derecho natural) y en su Retórica (donde hace un estudio de la labor del abogado) distinguía entre dos tipos de justicia, la llamada general, y la particular (la que más concierne a los juristas). Con la primera acepción se expresaba cierta conformidad de la conducta de un individuo con la ley moral, en el sentido de orden, de buena relación con los demás, incluso con el Cosmos; mientras que su otra significación, la de justicia particular, era, en cambio, empleada en un sentido más estricto, concibiéndose como hombre “justo” en este sentido aquel que tiene la costumbre de no coger más que su parte del activo social, ni menos de lo que le corresponde del pasivo de las cargas y trabajos. Es esta segunda acepción la que pasó al derecho romano clásico.

Ulpiano

En efecto, decían los juristas romanos, en frase atribuida a Ulpiano y que figura en el Digesto (Libro 1, Título 1, punto 10º), que la justicia “es una voluntad perpetua y constante de dar a cada cual lo que le corresponde”; siendo la jurisprudencia “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El problema sería, por tanto, saber qué es lo que le corresponde a cada cual, que para los positivistas sería, directamente, lo establecido por el legislador constitucionalmente legitimado. Pero eso no parece ser lo que pretendían ni los juristas romanos, ni el emperador bizantino Justiniano al mandar recopilar y codificar sus máximas en el Digesto. Para empezar porque, para ellos, la jurisprudencia -la doctrina, o conocimiento de la ciencia del derecho- no debía centrarse estrictamente en las normas emanadas de la autoridad, sino en el conocimiento de las “cosas divinas y humanas, en lo justo y lo injusto” (algo, a lo que parece, objetivo y no relativo), y, en cualquier caso, porque la apelación de dar a cada cual lo que le corresponde deriva de la propia naturaleza de las cosas y el statu quo ya establecido por los hombres (conocimiento de las cosas “divinas y humanas”, no de las cosas “estrictamente humanas”, o “estrictamente divinas”).

El problema de la legitimondad

De hecho, ya en la anterior entrega veíamos que una de las contradicciones internas del positivismo estribaba, precisamente, en la falta de legitimidad positivista de la primera norma fundamental, al haberse promulgado por un órgano y a través de un procedimiento que carecían de legitimidad, precisamente por ser la norma “originaria”, y, por tanto, la “originante” de la validez y legitimidad del sistema. Y es que el planteamiento de los clásicos, mucho más realista, es menos pretencioso, ya que para ellos la justicia, los actos de justicia por los que se dan a “cada uno lo suyo” son, de alguna manera, actos “segundos”, derivados de unos actos “primeros” que son los que, atribuyendo las cosas, crean el derecho y determinan lo que sea “lo suyo”.

Así, con el halo que atribuía el término justicia -quizás no tanto entonces como ahora- no pretendía ampararse o legitimarse todo, sino sólo lo que deriva de un statu quo previo, jurídico si se quiere, pero no justo -tampoco injusto-: algo parecido a lo que pasa con la norma fundamental positivista, ajena o previa al sistema jurídico y, por tanto, “injusta” si se lleva al extremo su planteamiento.

Relación con los principios liberales

Se trata, en definitiva, de una postura -la clásica- con la que entroncan muy bien los principios de justicia liberales. Al fin y al cabo, como resume Rallo en su “Contra la renta básica”, son tres estos principios: el principio de libertad, el principio de propiedad y el principio de autonomía contractual; estableciendo tal principio de propiedad no sólo “que el derecho de propiedad nacerá por ocupación originaria, sino que este derecho se presupondrá y se deberá respetar prima facie por su mera posesión”. Vemos que ese acto de “ocupación originaria” coincide, de alguna forma, aunque no se señale explícitamente, con el acto primero que veíamos más arriba y que determina lo que “es de cada uno” y sobre el que se asienta -en un momento lógico posterior- la justicia. Con ello, precisamente -tal y como continúa Rallo- se está fijando el único criterio que permite garantizar tanto el respeto generalizado sobre el uso que cada cual haga de su entorno para alcanzar sus fines, como el establecimiento de una prelación imparcial entre las distintas reclamaciones potenciales de uso sobre dicho entorno.

Pero, como se deducía también de las acepciones que de justicia da la RAE y del propio Digesto, el lugar propio de la justicia es la vida en común, y encuentra su pleno cumplimiento -como recuerda Pieper siguiendo a Santo Tomás, y con él a los clásicos- en la comunidad o el Estado, precisamente cuando las tres principales formas de relación entre los hombres son rectas y están ordenadas.  Estas tres formas de relación o estructuras fundamentales de vida en común son: i) Las relaciones de los individuos entre sí; ii) las relaciones del todo social con los individuos y iii) las relaciones de los individuos para con el todo social; y a cada una de ellas le corresponde una forma de justicia: la conmutativa o reparadora, que regula la relación entre los individuos; la que regula la relación de la comunidad con sus miembros o justicia distributiva y la que regula la relación de los individuos con el todo social o justicia legal o general. Ahí, sin embargo, los problemas con los planteamientos liberales aumentan.

Pero de ello nos ocuparemos en próximas entregas.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

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