Las críticas al positivismo jurídico persisten, bien porque el derecho positivo podría no ajustarse al ideal regulativo del Estado de derecho, bien porque supone aceptar como jurídicos únicamente los preceptos deliberadamente «puestos» por alguna autoridad estatal, en desmedro del derecho generado de forma espontánea por la sociedad. El representante más conspicuo del primer tipo de ataque anti-positivista sería Lon L. Fuller, mientras que el representante del segundo tipo sería Friedrich A. Hayek.
Fuller, haciendo alusión al mismo rey imaginario Rex empleado por H.L.A. Hart en sus explicaciones, muestra “ocho formas de fracasar en la creación del derecho”: (i) la ausencia de normas o leyes, lo que conduce a la adjudicación ad hoc e inconsistente; (ii) las leyes secretas o no publicadas, i.e., el no dar a conocer el contenido de la ley; (iii) la falta de claridad de la legislación, de modo que es imposible de entender; (iv) la retroactividad de la legislación; (v) las leyes contradictorias entre sí; (vi) las leyes que exigen conductas imposibles o acciones que están más allá del poder de los sujetos y los gobernados; (vii) la legislación inestable -por ejemplo, las revisiones diarias de las leyes; y (viii) la divergencia entre lo establecido legalmente y la práctica de las autoridades[1].
Más allá de si estos principios son propiamente principios morales (como Fuller sostenía) o si son principios de eficacia (como argüía Hart en su respuesta a Fuller[2]), lo cierto es que ataca al positivismo jurídico por enfocarse en el derecho positivo, y no mostrar al derecho en su relación con un ideal regulativo, en este caso, el del Estado de derecho, el cual, dicho sea de paso, tiene eminente carácter liberal.
La crítica de Hayek
Por su parte, para Hayek, el positivismo jurídico, al centrarse en el derecho deliberadamente creado por el legislador, el cual (cita a Hobbes, a Bentham y a Austin) vendría a ser el único derecho real, mientras que cualquier otra cosa (la common law, el derecho emanado de los jueces, o el derecho no escrito, como la costumbre) no sería sino un derecho ficticio o imaginario, incurre en lo que Hayek mismo denomina “falacia constructivista”, es decir, aquella pretensión según la cual las instituciones sociales pueden diseñarse ex ante de acuerdo a unos fines.
Además, a juicio de Hayek, el positivismo jurídico es la ideología del socialismo:
Es una ideología surgida del deseo de obtener el control total del orden social, y de la confianza en nuestro poder para determinar conscientemente y en la forma en que queramos todos los aspectos de ese orden social[3].
Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad
El positivismo jurídico, según Hayek,
se ha convertido en una de las principales fuerzas destructoras del liberalismo clásico, el cual presupone una concepción de la justicia independiente de la conveniencia de alcanzar determinados resultados particulares[4].
Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad
En nuestra próxima entrega, esbozaremos las posibles respuestas a estas importantes críticas al positivismo jurídico.
Notas
[1] Fuller, Lon L. La moral del derecho. México: Trillas, 1967, p. 43 y s. *En Filosofía del Derecho contemporánea, este argumento de Fuller se conoce como el de la “moral interna” del Derecho. Viene a significar que un orden jurídico, para ser tal, para funcionar, debe evitar estos ocho males descritos por el autor.
[2] H.L.A. Hart incluso señalaba que un tirano puede tener el mayor interés en hacer eficaces sus mandatos.
[3] Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, Madrid: Unión, 2006, p. 250.
[4] Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, op. cit., p. 238.
Ver también la serie sobre H.L.A. Hart
H.L.A Hart y la separación entre derecho y moral
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (II)
H.L.A. Hart frente a la teoría imperativa del Derecho (I)
H.L.A. Hart y la determinación del objeto de estudio del Derecho
3 Comentarios
Otras tres aproximaciones [1]:
–Jaime Juárez “A vueltas sobre el positivismo jurídico (XI de la serie): Fundamentos antropológicos de la organización social” (ver también los episodios III y VII en relación a la influencia de Kant y la tendencia a destruir la separación de poderes): https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/a-vueltas-con-el-positivismo-juridico-xi-fundamentos-antropologicos-de-la-organizacion-social/
— Benjamín Santamaría: “La Economía a través del tiempo (XV de la serie): Grecia y la economía como ciencia:
https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/la-economia-a-traves-del-tiempo-xv-grecia-y-la-economia-como-ciencia/
— Lawrence J. McQuillan “Myths about the U.S. Constitution and Individual Rights That Erode Civil Society”: https://blog.independent.org/2024/06/13/myths-about-the-u-s-constitution-and-individual-rights-that-erode-civil-society/?omhide=true&trk=rm
A la vista de todo ello me estoy dando cuenta que, en realidad, estamos ante un falso o desenfocado debate. Y el debate real es/sería DISTINGUIR entre lo que es Derecho y lo que es Política. Y entonces cabe/cabría postular y demandar la SEPARACIÓN del Estado (de los medios políticos, en realidad) tanto de la religión o moralidad, como de la economía, como de la educación, como… ¡del Derecho!
Y es que creo que, paralelamente, subyacen DOS concepciones sobre cuál es/sería la verdadera naturaleza del Derecho:
(a) el DERECHO material entendido como instituciones espontáneas o hábitos emergidos por imitación a partir del principio de que todos somos iguales en dignidad y derechos, hábitos transmitidos por tradición que se sienten como obligatorios por las diferentes partes/personas que sienten como su deber atenerse a esas pautas, –ante esa Ley o justicia material—; de esta manera derecho y política son dos ámbitos separados.
(b) la legislación formal, entendida como mandatos provenientes de una organización política coactiva burocrática monopolística jerarquizada; REGLAMENTOS que serían considerados como “justicia” formal en la medida en que provendría de alguien con mayor conocimiento o supuestamente ungido por los dioses, o bien de igual manera legitimado por una concreta agregación de votos decidida por alguien en algún momento determinado de modo que lo que la persona o el comité resultante de esa agregación decida sería supuestamente expresiva de una supuesta “voluntad” general; de esta manera política y derecho son indistinguibles (en realidad, el Derecho desaparece primero confundido con y después ocultado por y sustituido por los mandatos).
El positivismo jurídico (la idea de que solo es ley lo que publica el gobierno en el boletín oficial) tiene un origen histórico muy reciente (la revolución francesa), mientras que la Ley (el Derecho) es algo que existe desde tiempos remotos. Ver por ejemplo:
«The Monopoly of Violence» (2020, Stateless Productions, Decentralized Films):
https://www.youtube.com/watch?v=XWAEKQjN-yM&t=861s
Minuto 7: The French Revolution… it also made everyone ruled directly by the State.
«Law» (legislation, decrees) informed citizens what rules the State had decided they will obey.
What began as a codification of norms (a codification of previous spontaneously emerged institutions/habits in fact [1], most of them coming from Roman unwritten law) became a way for special interests to control others.
Stephan Kinsella: «The Protestant Reformation made people [believe on…] the idea… that everyone can interpret the Bible on their own, so they start to think of moral decrees from God, and now legal decrees from the State, as what is written down on paper and issued by a sovereign.
This is the STATIST way of thinking, and it’s NOT what Law used to be… »
______________________________________
[1] «Rules without Rulers».
Esto es, el concepto de Ley con mayúscula: entendido como esa norma (regla, hábito generalizado) general abstracta aplicable a todos por igual y que es un resumen (o resultante interactiva) de la plasmación evolutiva de la naturaleza del ser humano –según la definición que da el profesor Huerta de Soto en el video que enlaza el artículo de Cristóbal Matarán también en estas páginas–.
El positivismo jurídico es algo muy reciente, que aparece tras la Revolución francesa, por medio del desarrollo de nuevas teorizaciones para intentar justificar el asalto de la política al Derecho (que obviamente… ya existía). Ver, por ejemplo, el siguiente video-documental:
«The Monopoly of Violence» (2020, Stateless Productions, Decentralized Films):
https://www.youtube.com/watch?v=XWAEKQjN-yM&t=861s
Minuto 7: The French Revolution… it also made everyone ruled directly by the State.
«Law» (legislation, decrees) informed citizens what rules the State had decided they will obey.
What began as a codification of norms (a compilation of previous spontaneously emerged institutions/habits in fact [1], mostly from Roman unwritten law)
became a way for special interests to control others.
Stephan Kinsella: «The Protestant Reformation made people [believe on…] the idea… that everyone can interpret the Bible on their own, so they start to think of moral decrees from God, and now legal decrees from the State, as what is written down on paper and issued by a sovereign.
This is the statist way of thinking, and it’s NOT what Law used to be… »
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[1] «Rules without Rulers». Esto es, el concepto de Ley (con mayúscula): entendido como esa norma (regla, hábito generalizado) general abstracta aplicable a todos por igual y que es un resumen (o resultante interactiva) de la plasmación evolutiva de la naturaleza del ser humano –según la definición del profesor Huerta de Soto en el video que enlaza el artículo de Cristóbal Matarán también en estas páginas–.