John O. McGinnins. Este artículo fue publicado originalmente por Law & Liberty.
El teórico político y sociólogo de Yale del siglo XIX William Graham Sumner celebró una vez al «hombre olvidado». Según Sumner, él (o ella) es «la víctima del reformador [y] del especulador social» y, por tanto, se ve obligado a pagar impuestos más altos y a soportar las gravosas regulaciones generadas por sus planes. Todo lo que el Hombre Olvidado quiere es tener una «verdadera libertad». La libertad de vivir según sus deseos, preferencias e imperativos morales.
Los teóricos modernos de la elección pública ofrecen una descripción del gobierno que confirma los temores de Sumner por el Hombre Olvidado. El gobierno responde a grupos de interés concentrados a expensas de grupos difusos, como los contribuyentes, compuestos por Hombres Olvidados. El Hombre Olvidado es racionalmente ignorante de la política porque su voto tiene menos probabilidades de influir en unas elecciones que de ser alcanzado por un rayo de camino a las urnas. Se enfrenta a problemas de free rider. Por mucho tiempo y esfuerzo que dedique a proteger su libertad, será ineficaz a menos que disponga de un mecanismo para vincular a otros para que hagan lo mismo.
Los grupos de interés
A otros grupos, unidos por intereses financieros o identitarios y por grupos creados a su alrededor, les resulta mucho más fácil influir en los asuntos. Pueden ejercer presión sobre el gobierno y otras instituciones, aportar contribuciones a las campañas y votar en bloque sobre cuestiones de suma importancia para ellos.
Hay una forma de entender la importancia política de los casos más importantes del último mandato del Tribunal Supremo. Una importancia que se contrapone con la más estrictamente jurídica. Éstos casos asestaron golpes al Hombre Olvidado de Sumner. El Tribunal Supremo reivindicó la separación de poderes. También los derechos individuales que ayudan al Hombre Olvidado a disfrutar de la verdadera libertad. Una libertad amenazada por los planes de ingeniería social de los bien organizados políticamente.
Biden contra Nebraska
En el caso de la condonación de préstamos estudiantiles, el Presidente estaba respondiendo a un importante grupo de interés concentrado en su coalición: los jóvenes graduados universitarios, la mayoría de los cuales deben préstamos estudiantiles. Decidió condonar 10.000 dólares de deuda a cualquiera que tuviera un préstamo estudiantil siempre que ganara menos de 125.000 dólares. El coste fue de 430.000 millones de dólares.
Este elevado coste, por supuesto, correría a cargo de los contribuyentes, un grupo no organizado por excelencia. La exacción es imposible de justificar como una cuestión de política pública sólida. Los estudiantes habían pedido préstamos voluntariamente. Los contribuyentes no tenían nada que decir en estas decisiones privadas. Y lo que es peor, 125.000 dólares superan con creces la renta media del país. Y puesto que la mayoría de los que pidieron préstamos estudiantiles son jóvenes licenciados universitarios, muchos podrían esperar ganar aún más en el futuro. Así pues, gran parte de la redistribución iría a parar a los más acomodados de la sociedad.
La administración alegó que las disposiciones de la llamada Ley HEROES le permitían «renunciar» o «modificar» cualquier disposición reglamentaria o legal en relación con el programa de préstamos estudiantiles durante una emergencia (en este caso, Covid). Pero los beneficiarios del programa no estaban obligados a demostrar ningún perjuicio personal específico que hubieran sufrido a causa de Covid.
Cuatro razones
El Tribunal de John Roberts rechazó esta invocación de la autoridad estatutaria. En primer lugar, concluyó que el término «modificar» tradicionalmente sólo autorizaba cambios modestos en los programas, no asuntos como el repudio de una deuda. En segundo lugar, la Administración no había demostrado que hubiera «renunciado» a ninguna disposición específica del reglamento o de la ley. Tres, la administración no se limitó a permitir el repudio de la deuda. Estableció varios requisitos sustantivos (como los topes de ingresos) que también excedían su autoridad para «modificar» el programa.
Por último, en respuesta al argumento de que el meticuloso análisis del Tribunal de las palabras «modificar» y «renunciar» socavaría el propósito de la ley de hacer frente a las emergencias, el Tribunal declaró que en cuestiones importantes como el gasto de cientos de miles de millones de dólares, se presumía que el Congreso se reservaba para sí los compromisos políticos importantes.
Sin consenso
Esta última sentencia es una protección clave para el hombre olvidado. Está en desventaja en casi cualquier proceso democrático, pero aún más en un proceso totalmente ejecutivo. Al menos, el proceso legislativo federal dificulta la aprobación de exacciones. Para que una ley pase por los comités y las dos cámaras y consiga la firma del Presidente, suele requerir un apoyo consensuado que se opone a las grandes exacciones de intereses especiales.
Ciertamente, nunca hubo perspectivas de que el programa de condonación de préstamos masivos de Biden fuera aprobado por el Congreso. Cuando los demócratas controlaban el Congreso, ni siquiera lo intentaron. El Tribunal Supremo ha protegido la primacía de este proceso para los grandes programas de gasto público. De este modo, el Tribunal hace más probable que el Hombre Olvidado pueda defender sus intereses.
Estudiantes por una Admisión Justa contra el Presidente y los Miembros de la Universidad de Harvard
Sin duda, una de las verdaderas libertades del hombre olvidado es ser juzgado por sus méritos sin tener en cuenta su raza o etnia. Sin embargo, las preferencias raciales en las universidades -ciertamente las públicas y las sostenidas con fondos públicos- le niegan esa libertad. Es probable que los contribuyentes se vean obligados a pagar subvenciones en beneficio de grupos de interés. También es probable que estas libertades se vean restringidas en beneficio de grupos organizados.
Los grupos organizados en torno a la identidad racial o étnica son los principales, aunque no exclusivos, impulsores de las preferencias. Pueden persuadir a las asambleas legislativas para que promulguen planes de preferencias incluso impopulares. Asimismo, los intereses financieros concentrados son mejores para obtener subvenciones impopulares de las asambleas legislativas. Por ejemplo, la legislatura de California votó a favor de reinstaurar las preferencias raciales y étnicas en las universidades estatales. Pero incluso en ese estado progresista, y a pesar de que los gastos eran 14 a 1, los opositores consiguieron derrotar la propuesta legislativa por abrumadora mayoría.
Los intereses creados
Las preferencias raciales también consiguen impulso político al tener beneficiarios relativamente claros y perdedores relativamente poco claros. Los que no consiguen entrar en una universidad selectiva, por ejemplo, no pueden explicar muy fácilmente por qué fracasaron. El Hombre Olvidado se encuentra a menudo en la posición de no saber exactamente cómo han afectado las exacciones a su libertad.
Los amicus curiae en el caso Students for Fair Admissions contra Harvard también demostraron el poder de los grupos de interés a los que se enfrenta el Hombre Olvidado para evitar el obstáculo de las preferencias raciales. Un gran número de otras universidades y grandes empresas se presentaron en nombre de Harvard. Dado que estas empresas temen ser demandadas si no cuentan con suficientes miembros de grupos minoritarios entre sus empleados, tienen un gran interés en que las universidades selectivas acrediten a sus futuros contratados. Y, por supuesto, las universidades tienen burocracias enteras que han crecido en torno a la estructura de su proceso de admisión.
Competir sin barreras
El Tribunal protegió al Hombre Olvidado, permitiéndole competir sin las barreras de la discriminación racial y étnica que apoyan muchos grupos de interés. Dicho esto, el Tribunal no decidió sobre la base jurídica que yo hubiera preferido. Como argumenté anteriormente, y como el juez Gorsuch escribió en su concurrencia, el Tribunal podría haber sostenido simplemente que el Título VI prohibía la discriminación.
Llegar a la Cláusula de Igual Protección solo era necesario si se aceptaban interpretaciones anteriores, atrozmente erróneas, del Título VI que habían sustituido el lenguaje más opaco de la Cláusula de Igual Protección por el claro mandato antidiscriminatorio del Título VI. Pero el resultado de cualquiera de los dos enfoques es restaurar la libertad frente a la discriminación racial practicada o financiada por el gobierno, un aspecto esencial de la verdadera libertad.
303 Creative LLC contra Elenis
En el caso 303 Creative, el Tribunal permitió a los diseñadores de páginas web de bodas negarse a crear páginas web personalizadas para matrimonios del mismo sexo. El diseño de páginas web es una actividad expresiva, como estipularon todas las partes. Expresarse libremente o abstenerse de hacerlo forma parte de la verdadera libertad apreciada por el Hombre Olvidado.
Colorado ha ampliado su ley de establecimientos públicos para incluir a todas las empresas que ofrecen cualquier servicio al público y prohíbe la discriminación por motivos de orientación sexual. Colorado interpretó entonces que la discriminación incluía la negativa a prestar servicios para bodas entre personas del mismo sexo, aunque el vendedor del servicio estuviera dispuesto a atender a personas de cualquier orientación sexual. El Tribunal sostuvo que la Constitución no permitía que un Estado obligara a nadie a expresar o respaldar un mensaje en su actividad comercial por el mero hecho de recibir una remuneración por sus servicios.
La libertad de expresión es para todos
Una de las conclusiones importantes del caso es que la gente corriente que se dedica al comercio -la quintaesencia del Hombre Olvidado del que hablaba Sumner- tiene los mismos derechos que los escritores y artistas. Nadie dudaría ni por un momento de que no se puede exigir a un periodista que escriba sobre los matrimonios homosexuales si no quiere, ni a un director que haga una película sobre ellos. ¿Por qué deberían tener más derechos que los que se dedican a otros ámbitos del comercio, aunque sean menos celebrados por la clase parlanchina? 303 Creative fue, como el caso de los préstamos estudiantiles, una decisión que dio voz a quienes no tienen el megáfono que tienen los periodistas, académicos y artistas.
Ahora se podría argumentar que una pareja del mismo sexo también quiere ejercer la verdadera libertad a la hora de obtener servicios para una boda. Dejemos a un lado la cuestión de si obligar a otra persona a actuar por ti es una libertad en el mismo sentido que decidir actuar tú mismo. Nunca hubo pruebas en este caso de que las parejas del mismo sexo se hubieran visto sustancialmente obstaculizadas a la hora de obtener servicios para su boda. Las parejas pueden buscar diseñadores de páginas web en un mercado nacional, y grandes mayorías de estadounidenses aprueban ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo.
La democracia no es suficiente
La celebración de actos como el Día del Orgullo, que ahora incluso forman parte de la educación de primer grado de muchos niños, demuestra una cosa. Como en el caso de la discriminación positiva, el peso del apoyo institucional está casi totalmente de un lado del debate. En el pasado las religiones ejercieron una influencia a veces opresiva sobre el gobierno. Así pues, esta ley no trataba de garantizar que las parejas del mismo sexo recibieran servicios, sino de protegerlas contra la indignidad que pudieran sentir por la expresión de opiniones heterodoxas. En este caso, se trata de la oposición de Lorie Smith al matrimonio entre personas del mismo sexo. Los comentarios sobre el caso del profesorado de mi propia universidad se centran en esa preocupación. Pero la libertad de expresión es incompatible con leyes que promuevan el bienestar emocional a su costa.
La democracia puede ser la peor forma de gobierno, si se exceptúan todas las demás. Sin embargo, como reconoció Sumner, la democracia por sí sola no puede proteger al Hombre Olvidado. Pero hacer cumplir la separación de poderes y los derechos individuales, como hizo el Tribunal Supremo la pasada legislatura, sí puede ayudarle a florecer.
Ver también
Racismo bueno, racismo malo (José Carlos Rodríguez)
Lo que se ve (y lo que no se ve) de las políticas de identidad (Irune Ariño).
La entelequia de los derechos positivos (Irune Ariño).
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