Tribunal Supremo de los Estados Unidos: caso sobreseído

juandemariana

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Todo lo que la evidencia obliga a decir

Pero esta falta de prejuicios hace que el lector se pregunte por qué debería importarle el tema a alguien. Un historiador debe ser lo más objetivo posible, pero en última instancia necesita emitir juicios críticos. Como me enseñaron, el historiador debe decir todo lo que la evidencia le permite decir y todo lo que le obliga a decir. Banner no considera lo que debería ser la cuestión primordial de cualquier historia del Tribunal Supremo: ¿cuál es el papel adecuado de esta institución en nuestra república constitucional y en qué medida lo ha cumplido?

Por ejemplo, Banner no ofrece ninguna conclusión sobre la muy debatida cuestión de la «Era Lochner»: si el Tribunal tomó partido activamente en el conflicto socioeconómico de la era 1890-1937 del lado del capital y en contra del trabajo. Durante una generación o más, los historiadores y profesores de derecho progresistas insistieron en que sí lo había hecho, mientras que en los últimos años ha surgido una escuela revisionista que afirma que no fue así. Banner dice que las interpretaciones progresista y revisionista son cada una «cierta a su manera».

Tampoco ofrece ninguna evaluación del papel del Tribunal en la instauración de Jim Crow tras la Reconstrucción, ni trata de explicar su dramático giro de 180 grados tras la propuesta de FDR en 1937 de «empaquetar» el Tribunal. (Señala que los nombramientos de Hoover lo explican, pero todo el mundo puede verlo. La cuestión no es quién cambió, sino por qué cambió).

Todos tienen razón

La negativa de Banner a emitir un juicio resta mucha vida al libro. Me recordó a Thomas Hobbes, que observó:

Un hombre que no tiene una gran pasión por ninguna de estas cosas, sino que es, como los hombres lo llaman, indiferente, aunque pueda ser tan buen hombre como para no ofender, no puede tener ni una gran fantasía ni mucho juicio.

O, en el lenguaje más reciente y conciso de Louis Jordan: «¡Jack, estás muerto!».

El planteamiento de Banner recuerda la historia de los dos hombres que llevan una disputa financiera a su rabino. El rabino escuchó el caso del primer hombre y dijo: «Tienes razón». Luego escuchó el del segundo hombre y dijo: «También tienes razón». El asistente del rabino dijo entonces: «Rabi, no pueden tener razón los dos». Pensó un momento y concluyó: «¡Tú también tienes razón!».

Banner se abre a la acusación formulada contra Louis D. Brandeis cuando fue nombrado miembro del Tribunal en 1916. Cuando Woodrow Wilson nominó al icono progresista para el Tribunal, los conservadores lanzaron una campaña sin precedentes para derrotarlo. Los opositores se centraron en la conducta de Brandeis como abogado, en particular, en que no cumplía la norma profesional de anteponer los intereses de sus clientes a sus opiniones sociológicas o políticas sobre cuál debía ser el resultado de un caso. En palabras de Brandeis, se consideraba «abogado de la situación» más que de un cliente concreto. Irónicamente, Brandeis tenía demasiado temperamento judicial.

Poner el acento en lo importante

Banner no reconoce la importancia de los cambios en la interpretación constitucional que relata. El Tribunal anterior a 1937, dice, seguía comprometido con la idea de que las legislaturas tenían que limitarse a un interés genuinamente público, mientras que después de 1937 el Tribunal aceptó la legislación de grupos de interés o «de clase». Se trata de un cambio moral y político de lo más profundo, y, sin embargo, lo pasa por alto con naturalidad. No ofrece casi nada con respecto a la teoría constitucional, sin hacer referencia a escuelas de interpretación que van desde el historicismo, la jurisprudencia sociológica, el realismo jurídico y otras similares.

Complots de asesinato

En la medida en que Banner ofrece una tesis, parece ser que la extrema politización actual del Tribunal no es nada nuevo. No hubo «buenos tiempos» en los que el Tribunal se ciñera a la ley y evitara la política. Pero es difícil mirar la historia del Tribunal y negar que la politización anterior y posterior a Warren es tan diferente en grado como para ser una diferencia en especie.

Antes de Warren, se produjeron enfrentamientos y crisis ocasionales -entre el presidente Marshall y los presidentes Jefferson y Jackson, en Dred Scott y la Reconstrucción, en la revuelta populista de la década de 1890-, pero se disiparon con bastante rapidez y el Tribunal reanudó su función sin menoscabo significativo de su legitimidad. Antes de la década de 1960, las vacantes en el Tribunal Supremo rara vez eran impugnadas; ahora, cada una de ellas da lugar a una batalla política que implica la difamación de personajes e incluso verdaderos complot de asesinato. Los jueces (aparte del peculiar caso de Stephen Field) no necesitaban guardaespaldas y podían salir a cenar sin ser molestados.

Emergen los prejuicios del autor

Nada en la era anterior a la Corte de Warren puede compararse a lo que la Corte dijo de sí misma en Cooper v. Aaron (1958) -que la interpretación de la Constitución por parte de la Corte era la Constitución, y, por tanto, la ley suprema del país- o en Casey (1992) -que el constitucionalismo estadounidense dependía de la deferencia popular a la interpretación de la Corte, por errónea que fuera-. Banner no hace referencia a ninguna de las asombrosas afirmaciones del Tribunal en esta época. Esto es decepcionante, especialmente porque deshacer estas tomas de poder ha sido el objetivo del movimiento originalista, y quizás uno de los desarrollos más importantes en la historia reciente del Tribunal Supremo.

Así, en sus últimos capítulos, reprocha al Tribunal Roberts (en realidad, al Tribunal Trump) un activismo que en realidad es un intento de deshacer el activismo de los años de los tribunales Warren y Burger. En su lugar, hace aspersiones sin fundamento de que el Tribunal Roberts transformó la libertad de expresión en una herramienta de los poderosos, la cláusula de igualdad de protección en una ayuda para los blancos, y «reinterpretó la Ley de Derecho al Voto para facilitar la supresión del voto de las minorías.»

El desnudo ideológico

El desnudo ideológico de Banner tenía que quebrarse en algún momento. Los «juicios de valor» están incorporados al lenguaje que utilizamos. Casi al final de su historia, Banner afirma que antes del Tribunal de Warren «el Tribunal siempre bloqueaba el cambio social en lugar de fomentarlo», y «el Tribunal ha sido una institución conservadora durante la mayor parte de su historia». Pero, ¿fue «conservadora» la Corte de Marshall, en su protección de los derechos de propiedad y fomento del desarrollo económico? ¿No deberíamos considerar a los jeffersonianos, a quienes disgustaba la llegada del capitalismo moderno, la facción más conservadora? Y a finales de siglo, los populistas bryanistas frustrados por el Tribunal del «laissez-faire» eran los conservadores.

Estas complicaciones revelan cómo Banner utiliza el término «conservador» en un sentido post-progresista (en realidad, post-Taft Court). Del mismo modo, su afirmación de que el Tribunal posterior al New Deal estaba «preocupado por defender a los débiles frente a los fuertes» es dudosa. ¿Son los acusados de delitos penales, o sus víctimas, los débiles? ¿Son los abortistas más débiles que los no nacidos? ¿Los gigantes de los medios de comunicación o las «figuras públicas» a las que difaman? ¿Los pornógrafos?

El sesgo

The Most Powerful Court está bastante sesgado, dando un tratamiento desproporcionado a los recientes desarrollos constitucionales y escamoteando los primeros años. (Y, sin embargo, el libro no contiene prácticamente ningún tratamiento del papel del Tribunal en el auge del Estado administrativo, quizá el rasgo constitucional más significativo de la era moderna). Banner debe haber optado deliberadamente por evitar términos como «debido proceso sustantivo» o «incorporación» de la Carta de Derechos por ser demasiado especializados o técnicos.

Pero este intento de hacer el libro más accesible imposibilita la comprensión de cosas como la incoherencia de las decisiones sobre libertad religiosa de la Primera Enmienda del Tribunal. «Es fácil decir, en abstracto, que el Tribunal exige que el gobierno se mantenga neutral con respecto a la religión», afirma. La Primera Enmienda no dice nada de eso. El lector general no tendrá ni idea de cómo hemos pasado de «el Congreso no promulgará ninguna ley» a la prohibición de la oración en las escuelas públicas.

El papel de una élite brahmática

Aunque Banner no hace esta conexión, uno de los puntos más irónicos de la historia del Tribunal ha sido la relación inversa entre los antecedentes políticos de los jueces y su actividad política una vez en el Tribunal. Banner hace un buen trabajo describiendo el auge del complejo universidad-escuela de derecho-empleado del Tribunal. Hoy en día, los jueces son casi siempre el producto de instituciones de élite de educación superior con experiencia en la facultad de derecho y en tribunales inferiores.

Este no era el caso en el siglo XIX. Muchos abogados y jueces no asistieron a la universidad ni a la facultad de Derecho (incluso en la década de 1940). Los jueces no tuvieron secretarios hasta que Horace Gray contrató a uno por su cuenta en 1882. Muchos jueces habían sido elegidos por sus cualificaciones partidistas y geográficas. Pero eran modestos en sus intentos de legislar desde el estrado. La sensación de ser una élite brahmánica, productos proféticos de la meritocracia de posguerra, la «conciencia de la nación» desde Brown, se les subió a la cabeza a esta rama del establishment.

Proporcionó amplio material para el ingenio mordaz de Antonin Scalia cuando disentía de opiniones inanes escritas por charlatanes fatuos como Anthony Kennedy. Es esta pretensión supremacista judicial de finales del siglo XX lo que el Tribunal Roberts está tratando de desinflar. En última instancia, sólo una mayor humildad judicial despolitizará el Tribunal, y aunque eso puede llevar tiempo, sigue siendo posible.