El derecho positivo es nocivo en tanto que producto de la voluntad arbitraria del legislador. No busca lo justo sino que fundamenta su validez en el mero hecho de existir.
El ordenamiento jurídico de un país es un elemento clave para que sus ciudadanos puedan vivir en una sociedad libre y próspera. Constituye este el marco que permite que la producción, el comercio y las demás actividades sociales e individuales puedan llevarse a cabo en un entorno de libertad. Se citan a continuación, y sin ningún ánimo de exhaustividad, algunos principios y notas que se han considerado importantes para un orden jurídico liberal. Se han omitido premeditadamente muchos e importantes principios ya conocidos como la necesidad de una separación de poderes o la capacidad para generar derecho de los jueces, con el ánimo de consignar exclusivamente principios y notas menos habituales y conocidos. Esta modesta lista de principios y notas ha sido extraída de la lectura de autores clave en la filosofía del derecho como son Ulpiano, John Locke, Carl Schmitt, Norberto Bobbio, Hans Kelsen, Alf Ross, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli y Friedrich Hayek.
1. El Estado debe ser esencialmente la legítima defensa organizada de una sociedad.
2. Un orden legal justo y predecible en el que las personas puedan producir y comerciar con seguridad jurídica es condición necesaria para lograr una sociedad próspera.
3. El ordenamiento jurídico debe girar alrededor de la concepción clásica de justicia según la cual lo justo es “dar a cada uno lo suyo” (Ulpiano).
4. Una cosa es un “Estado legislativo” y otra un “Estado de derecho”. “El primero es un Estado legislativo parlamentario surgido de colocar en una posición ventajosa al parlamento para constituir el cuerpo legislativo con toda la majestuosidad del “législateur”” (Schmitt). El segundo establece los mecanismos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los individuos.
5. El constitucionalismo democrático, como forma política de la institucionalización de la razón (Alexy) permite un gobierno de la mayoría con protección de la minoría. Para un orden jurídico liberal esta protección de la minoría se lleva a cabo salvaguardando un amplio espacio de libertad para el individuo de forma que pueda llevar a cabo sus planes vitales y disponiendo discrecionalmente de sus propios recursos (Hayek).
6. La legalidad es “ley” exclusivamente en cuanto que formalmente lo es. Lo legítimo es ley en cuanto que es justo.
7. Deben diferenciarse las leyes surgidas de la resolución de conflictos (o normas de mera conducta en términos de Hayek), que son las genuinas leyes, de las “leyes” planificadoras que son disposiciones del planificador al margen de la idea de lo justo y que deben considerarse mandatos más que leyes.
8. En aplicación de estas auténticas leyes de resolución de conflictos deben establecerse unos límites al legislador de tal modo que “el individuo sea libre de emplear sus conocimientos y capacidad para perseguir los propios objetivos, siguiendo el camino que considere más apropiado. Los poderes coercitivos del gobierno quedarían limitados a la imposición de las normas de mera conducta” (Hayek).
9. Un poder legislativo surgido de una verificación de la mayoría, “sin razón y vacío de contenido” es tan sólo “el despotismo de una mayoría, cuantitativamente mayor o menor, sobre la minoría oprimida” (Schmitt).
10. Debe apelarse a un derecho natural racionalista (iusnaturalismo racionalista) del que emanen principios jurídicos universales que permitan la elaboración de las leyes. Las leyes de este modo son más bien descubiertas (Hayek) que creadas. Sin un derecho natural racionalista “el legislador hace lo que quiere pues siempre crea “leyes” y “derecho” dejando el camino abierto a una (peligrosa)[1] legalidad absolutamente neutral y libre de valores” (Schmitt).
11. De ese derecho natural racionalista surgen los derechos naturales o fundamentales.
12. Las leyes deben estar alineadas con la moral de la sociedad en la que se aplican y con los derechos naturales que son también derechos morales (Alexy).
13. Los derechos naturales son el derecho a la vida, a la llibertad y a la propiedad (Locke). Son en realidad derechos negativos, es decir, derechos de no quitar (v.gr.: nadie tiene derecho a disponer de la vida de otro).
14. Los derechos naturales tienen distintos pesos relativos (Alexy) y en función de estos unos prevalecerán sobre otros en determinadas circunstancias, razón por la cual el derecho de propiedad no es un derecho absoluto y cede en ocasiones ante otros de mayor rango
15. Un ordenamiento jurídico justo y eficiente debe establecer unas “reglas del juego” claras y sencillas que sean equitativas en el trato pero “en modo alguno en los resultados” (Hayek), evitando también la compulsiva producción legislativa del planificador y limitándose a esas leyes necesarias para solucionar aquellos conflictos irresolubles de forma voluntaria.
16. El derecho consuetudinario es fuente evolutiva de derecho. Debe tener, no obstante, como límite el derecho natural racionalista y debe tenerse presente a la hora de legislar de manera que el legislador no lo elimine de un plumazo.
17. El derecho positivo establecido por el legislador debe limitarse exclusivamente a descubrir las mejores leyes para la resolución de conflictos a través de la aplicación racional de la idea de lo justo, es decir del derecho natural racionalista (Bobbio).
18. El “derecho” positivo como mecanismo para la planificación y el mandato al margen de la idea de justicia no es derecho toda vez que no persigue la consecución de lo justo sino que fundamenta su validez en el mero hecho de existir, es decir de estar positivizado (Schmitt). Alberga por lo tanto la capacidad “para servirse a discreción de la forma de ley para cualquier contenido de voluntad” del legislador. Debe por ello calificarse a lo sumo de “normas de mandato” y debe ser voluntariamente (contractualmente) aceptado por aquel que quiera someterse a las mismas.
19. El derecho positivo es por lo tanto nocivo en tanto que “producto de la voluntad arbitraria del legislador” (Hayek) pero no en tanto que fruto del descubrimiento a través de la búsqueda racional de lo justo. El derecho positivo mismo debe estar por lo tanto sometido a la regulación jurídica (Ferrajoli).
20. Se debe abandonar la “concepción paleopositivista de la validez” (Ferrajoli), exclusivamente formal seguida por Kelsen, en favor del alineamiento de las leyes con principios jurídicos naturales racionales. Se distinguiría así la norma “vigente”, es decir, la norma no sólo formal sino también justa, de la “existente”, exclusivamente formal (Ferrajoli) y por lo tanto no necesariamente valida como pretendía Kelsen.
21. El juez debe estar sujeto a la letra de la ley pero, no en cualquier caso (viejo paradigma positivista), sino exclusivamente cando la ley sea “válida” (Ferrajoli), es decir, coherente con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y con el derecho natural racional.
22. El juez, como garante de los derechos fundamentales, debe ser crítico con las leyes y denunciar, en su caso, su inconstitucionalidad (Ferrajoli).
23. La Constitución debe contemplar el cauce para el viejo problema de “la resistencia contra el tirano”. Los mecanismos contra el abuso de poder del gobernante deben ser formalmente canalizados. A pesar de ello, siempre quedará un riesgo de abuso de poder irresoluble legalmente.
13 Comentarios
Hace tiempo que me interesa
Hace tiempo que me interesa el liberalismo pero creo en el fondo más que nunca que los derechos iusnaturales no existen porque sino deberían de existir obligaciones iusnaturales.
La vida: ¿realmente alguien está obligado iusnaturalmente a no perjudicar tu vida de alguna manera o no matarte incluso?
La libertad: ¿acaso los actos de gobernantes no se efectúan en libertad?
La propiedad: ¿es que no se puede saber qué tienes o dejas de tener si no vives en una fortaleza o aislado?
La ética o fundamento
La ética o fundamento racional de la conducta nos obliga a no atacar a nuestros semejantes, pero, como lo niegas, parece que a tu juicio nada se puede decir o reflexionar acerca de cómo deberíamos comportarnos. Crees haber descubierto que cualquier noción de equidad es una quimera o ilusión; vamos, que la justicia no existe. Que los códigos penales condenen universalmente el robo y el asesinato, según tu opinión, sería sólo una extraña coincidencia.
Los actos propios de un gobernante impuesto o de un asesino no constituyen un ejercicio de libertad, sino una clara vulneración de la misma
La libertad no bendice ningún acto por el mero hecho de ser voluntario, pues no aprueba ni induce actos, sino que se limita a prohibir un tipo muy específico de ellos: los ataques. Quien hace lo que quiere no es libre por ello, sino simplemente poderoso. Vulnerar la libertad ajena o viajar a la Luna no nos convierte en más o menos libres. Eso es tomar el rábano por las hojas.
Por otra parte, ¿quién dice que en una comunidad no pueda o deba haber propiedad privada? Eso no lo propugna el liberalismo, sino el comunismo. El liberalismo no preconiza el aislamiento sino la libre asociación y desvinculación. Vaya líos que te haces.
El derecho a la vida, a la propiedad y a no ver impedida la natural capacidad de acción pacífica constituyen un mismo, único y absoluto derecho natural, aunque enfocado desde distintas perspectivas, No cabe, por tanto, en rigor ningún conflicto real entre ellos, sino a lo sumo confusiones, por ejemplo, entre propiedad y mero usufructo condicionado
BERDONIO, perdona, no había
BERDONIO, perdona, no había visto el comentario.
Lo que digo es que la propiedad, la vida y la libertad se respetan «a priori» en algún grado de medida por conveniencia no por derecho ni obligación iusnatural. De ahí a todo el tinglao que surge con lo de los derechos positivos y negativos.
¿Porqué los derechos si son iusnaturales, sólo son por naturaleza de animales racionales por ejemplo?
El poder se basa en la capacidad para hacer algo no en las limitaciones de actos por lo externo. Creo que mezclas cosas.
Una persona puede tener mucha capacidad para efectuar actos nocivos y sin embargo no lo hace porque se reprime o lo reprimen por ejemplo, ¿no?
La voluntad de atacar puede existir, pero si el sujeto está limitado por lo externo no la tendrá siquiera digo yo.
Una vez que prohíbes algo, ya estás impidiendo algo de libertad digo yo, porque la gente estaría legitimada para prohibirte algo también.
Un esclavista tiene voluntades y libertades que no tienen sus esclavos por mucho que lo niegues.
Ojo, a mí es al primero que le parece un fastidio que esto no sea iusnatural, no me malinterpretes.
Cuando hablamos de derecho
Faked:
Cuando hablamos de derecho natural no nos referimos a una suerte de derecho positivo divino o establecido por algún misterioso ente antropomorfo, como la Pachamama o similares, ni tampoco a los dictados del instinto, sino a normas racionales no arbitrarias por oposición a las normas que existen sólo en virtud de una fuerza represiva que obliga a respetarlas. El derecho positivo alude a meras leyes vigentes o respaldadas por la fuerza, por contraposición al natural que habla de leyes justas.
Sostener que sin la amenaza de un castigo efectivo nadie respetaría una ley justa es erróneo (¿quién no ha tenido ocasión de cometer delitos impunemente que no ha realizado por simple convicción?), pero eso, además, es otra cuestión: con independencia de que se respeten por conveniencia temor o lo que sea o no, las leyes justas existen y, por tanto, el derecho natural.
Nadie dice, por ejemplo, que un imperativo biológico (que probablemente sí te induciría a ello) establece que es malo matar a traición a tus semejantes, sino que no debe hacerse (y lo sabes) aunque nadie te castigara.
El derecho natural no son mandatos más o menos arbitrarios que impone alguien o algo sobre los seres vivos, como el instinto, sino el postulado de que para que prospere una convivencia estable entre iguales se deben establecer ciertos códigos de conducta. Interpretar que lo natural alude sin más a los seres naturales supone tosca confusión.
Luego divagas y farfullas cosas que no entiendo porque no soy adivino.
Un esclavista tendrá libertad si no padece injusta violencia. El liberalismo defiende su libertad entendida como esto, pero condena su poder de conculcar la libertad de otros, que es una nociva tergiversación y falseamiento de la idea de libertad.
Si el liberalismo tuviera que defender, como pretendes, el poder de esclavizar del esclavista confundiéndolo con su libertad, sería contradictorio e inconsistente. Sería una estupidez que no debería interesarte
¿Por qué distingues entre libertad y libertinaje si según tú son esencialmente lo mismo?
Hola Faked13. Gracias por tu
Hola Faked13. Gracias por tu comentario y disculpa por el retraso en responderte.
Comentas: «¿realmente alguien está obligado iusnaturalmente a no perjudicar tu vida de alguna manera o no matarte incluso?». Estrictamente la afirmación correcta es que «Nadie tiene derecho a disponer de tu vida y por lo tanto a maltratarte o matarte». Se trata de un derecho negativo. A partir de ahí tu tienes derecho a defenderte como mejor lo consideres: defensa propia individual o poniéndote de acuerdo con otras personas.
Luego comentas «¿acaso los actos de gobernantes no se efectúan en libertad?». El problema es que los actos de los gobernantes efectuados en libertad interfieran en la libertad de terceros. En ese punto sus actos tienen un límite. Por poner un ejemplo extremo, un asesino también actúa en libertad. No obstante no tiene derecho a disponer de la vida del otro.
Y disculpa, no entiendo que quieres decir con el comentario que haces acerca de la propiedad
Un saludo
Buen ejercicio, me ha gustado
Buen ejercicio, me ha gustado mucho.
Muchas gracias Carlos
Muchas gracias Carlos
Joaquin :
Joaquin :
He vuelto a leer tu excelente artículo anterior “…Por una redacción negativa de los derechos naturales…” y al ver que algún lector continua aquí sin entender el derecho natural y su patológica evolución hacia el derecho positivo kelseniano o derecho socialista, funcional solo al dictador de turno. Me permito adjuntar el link de ese magnífico artículo de tu autoría:
https://www.juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/por-que-no-existe-el-derecho-la-vida-por-una-redaccion-negativa-de
Y espero que esta vez no aparezca alguien con la falacia del nirvana…que si no eres jurista no tienes la perfección de la verdad y tu opinión es dudosa… Solo faltaría que a alguien se le ocurriese cuestionar el pensamiento económico de un Carl Menger porque no ha tenido un Ph D. de una universidad de la Ivy League. (quizás por esta razón uno de sus egresados, Mr Obama tenía tan pocos cuestionamientos y era aplaudido de pie ante sus aberrantes arengas populistas ) .
En realidad conozco muchos abogados (demasiados quizá) que no alcanzan a ver como ha afectado nuestra mas elemental libertad y sus emergentes derechos naturales, el pasaje del rancio consensuado derecho romano a su involución , el actual derecho positivo coactivo del altar del socialismo.
Por esto Joaquín, sigue adelante con tu docencia libertaria , que son realmente pocos los que pueden discurrir sobre filosofía del derecho, pero demasiados pretenden su “ razón pura” sin el mas mínimo remordimiento de la duda kantiana.
Pueriles
Muchas gracias César por tu
Muchas gracias César por tu amable comentario
CESAR, puede que me tenga que
CESAR, puede que me tenga que dar por aludido. Vamos a ver, lo que intento decir es que los derechos no existen de forma iusnatural, ya pueden ser negativos o positivos. La ideología de la que hablas precisamente pregona que existen de forma iusnatural los positivos, algo que encima es absurdo. Lo creencia en derechos negativos iusnaturales es algo más sensato porque: ¿algo tendrá que permitirte lo externo hacer no?
De todos modos creo que no hay nada de malo en reconocer que la libertad también permite el libertinaje.
Incluso en totalitarismos habría quien tendría ciertas libertades que no tendrían otros, aunque sólo para oprimir o reprimir.
El compañero forero dice que esto es la voluntad, no la libertad, pero porque no ve que una cosa está relacionada con el interior de la persona y la otra con lo exterior a la persona.
La* perdón Jaja
La* perdón Jaja
No creo que debas de ponerte así, aquí no estoy diciendo que vaya en contra de la libertad ni mucho menos, sino que habría que reconocer también sus funcionalidades y disfuncionalidades.
Faked : valoro y agradezco
Faked : valoro y agradezco la humildad de de quien dice «creo yo» y pide disculpas, claro signo de sabiduria … .. Debería pedir yo disculpas por tener muchas veces un tono demasiado imperativo. Es que estoy algo cansado de debatir con gente universitaria, ¡graduados! que no recuerdan la evolución del derecho , ni conocen a un Bobbio o Bruno Leoni. No vengas con esas me dicen , tu no eres abogado no sabeis que estais en el siglo XXI y no en el periodo grecoromano. Claro, es casi razonable que muchos abogados defenderán el derecho positivo in crescendo con cada vez mas leyes ad hoc del soberano ,,, porque debo reconocerlo, ese es el «negocio» jurídico, Ahora cualquiera recurre a la justicia por las nuevas leyes sobre violencia de genero, discriminación, agravios antisemitas (por decir que «un judío es igual a un turco por ser ambos semitas» – les guste o no su genética es idéntica) , Los lawyers norteamericanos hacen su negocio hasta litigando contra editoriales que no han modificado el texto original del magistral «La cabaña del tio Tom» porque en su texto se usa la palabra «negro» como sustantivo propio lo que ahora es ¡¡ «discriminatorio» !!
Creo que estamos ante aquel gitano de Ortega que al ir a confesarse, el cura precavido le pregunto si sabia los mandamientos de la ley de Dios a lo que respondió : «..Mire ute padre que loh iba a aprendé pero he oido un runrun que loh iba a quitá..» Casi como la insolente y pragmática convicción del necio, no interesa aprender los mandamientos naturales de las leyes porque saben que no se aplicarán en el horizonte cercano en una decadente sociedad en que hasta la institución del derecho , mas alla de la moneda o el lenguaje, es utilizada politicamente en aras de mantener el poder e incrementar el patrimonio por las élites socialistas …casi como una aggiormnada raison d´ etat .
¿Sera que no entiendo ciencias sociales porque tengo un grado universitario en ciencias naturales?
…y no te enojes tu Faked , saludos.
Jaja gracias. Bueno, yo no
Jaja gracias. Bueno, yo no soy graduado en derecho ni en ciencias naturales pero creo que sé algo del tema ya que me gusta filosofar. El tema del derecho independientemente de que te pueda parecer más interesante o no, puede ser un tema peligroso incluso.
¿Cuántos derechos tiene la gente?
La gente suele pensar que eso va acorde a sus necesidades más que a sus capacidades incluso, entonces ya tienes una mezcla explosiva que a ver quien la contiene.
Igualmente, no te enojes.