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A vueltas con el positivismo jurídico (III): sus antecedentes filosóficos en Kant

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En los artículos anteriores de esta serie (I, II) recordamos, en una primera aproximación, los rasgos característicos esenciales del positivismo y destacamos algunas de las contradicciones internas del sistema. Además, puse de manifiesto el distanciamiento que dicha corriente supone respecto de la idea de la justicia y del derecho clásicos. En este artículo vamos a intentar bucear en el origen de esa ruptura -del positivismo con los planteamientos “clásicos”-. Buscamos entender el recorrido que, desde ahí, han tenido las dos posturas fundamentales que estamos comparando -positivismo jurídico frente a la corriente del derecho natural- y la relación de ambas con el liberalismo.

Como ya recordábamos, si bien los clásicos distinguían dos ideas de justicia -la general y la particular- no existía realmente contradicción entre ambas. La justicia general es una suerte de conformidad entre la conducta del individuo y la ley moral. Por justicia particular se entendía lo “debido”, aquello que le corresponde al otro y que, por tanto, “hay que darle”. El hombre justo es quien no coge más de lo que le corresponde, ni contribuye con menos de lo que es su obligación. “Lo que corresponde” depende de la naturaleza de las cosas y de las personas. También depende de la situación actual a la que se ha llegado tras el transcurso del tiempo. Así, la justicia particular era una suerte de concreción o especie de la justicia general.

Immanuel Kant

Con Kant, sin embargo, los campos de lo jurídico y de la moral se deslindan. Distingue entre ambos en función de la motivación de la acción: aquella norma que hace del deber interno el motivo de la acción es moral. La que admite otras motivaciones -más allá de la actitud interior- es jurídica. Así, mientras el derecho es una norma heterónoma -externa- cuya razón de deber le viene al sujeto dada del exterior, la moral -aunque pueda prescribir también acciones exteriores- es una norma interna. De ahí se deduce que la legalidad o ilegalidad de la acción es la mera coincidencia -o no- de la acción con la ley externa. La moralidad viene dada por la coincidencia entre la motivación del obrar y el deber impuesto por la ley interna.

Pero la cosa no se queda ahí y se complica: aunque la moral es, para Kant, el reino de las normas internas, y el derecho el de las externas, existe un deber moral de cumplir por imperativo categórico interno. Es decir, por prescripción moral, el deber de cumplir la norma jurídica. El derecho debe, así, cumplirse por razones estrictamente formales (porque es un simple deber: “El convertir en máxima para mí el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la ética me formula”). Y con ello se empieza a quebrar la necesidad de que el deber moral de cumplir la norma jurídica tenga relación con valores materiales relacionados con lo justo o con el bien común. Esto es, existe ese deber no en virtud de unos valores materiales o unos fines -imperativo hipotético-, sino en virtud de un imperativo absoluto: hay que hacerlo simplemente porque es obligación.

La semilla del positivismo

Como vemos, esa concepción de la norma jurídica, que debe cumplirse porque existe un deber moral -interno- de que así se haga, al margen de su contenido, vemos que tiene ya resabios, aunque sean seminales, de lo que después será el positivismo. Eso no implica que Kant sea positivista. Y es que Kant sí reconoce el fundamento racional del derecho positivo. Para el filósofo de Könisberg, hay una serie de principios que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero se trata, como se ha visto, de unos principios formales, a priori.

Aun así, que Kant no sea positivista en el sentido que nosotros venimos utilizando no significa que se le pueda considerar iusnaturalista, como pretenden algunos. En efecto, Kant habla de derechos y leyes “naturales”, innatas. Leyes jurídicas anteriores al derecho positivo y que obligan a priori antes de cualquier imposición por parte de la autoridad. Esto lleva a algunos a considerarle “iusnaturalista”. Pero para él dichas leyes -les dé el nombre que les dé- no son “naturales” en el sentido de que se refieran a la naturaleza o puedan ser conocidas por la experiencia. Utilizar el término “iusnaturalista” no deja de ser un jugar con las palabras, cambiando su sentido en medio de la partida, para aparentar lo que no se es.

La ley es formal, y queda desvinculada de la justicia

El valor del derecho queda, pues, reducido con Kant a un mero condicionamiento formal (“cumplir porque es un deber”). No hay una eferencia a algo material -porque sea lo “justo” o lo dirigido al “bien común”-. Está basado en unos principios generales e inmutables previos que la Ciencia del derecho debe tener en cuenta. Pero siendo el derecho formal por su esencia, y desentendido de sus contenidos. Así, con Kant se abre una grieta, por tanto, en la relación entre el derecho y los fines naturales del hombre. Con el tiempo llevará a la ruptura entre el positivismo jurídico, según lo conocemos, y los planteamientos iusnaturalistas clásicos. Ello derivará en que la ley sea obligatoria por el simple hecho de ser ley -al margen de su justicia-.

Nuestro autor continúa hablando de derecho “natural”, leyes “naturales”. Pero es en un uso del término “natural” alejado del de los clásicos. Habla de derechos subjetivos innatos, pero los reduce a la “libertad”, de la que los demás son corolario. Y es que para Kant el derecho es “el conjunto de las condiciones en virtud de las cuales la libertad de cada uno puede coordinarse con la libertad de los demás, según una ley general de la libertad”.

En la próxima entrega profundizaré en la fundamentación iusnaturalista -en comparación con la kantiana-, en su concepción del hombre y en el papel que la libertad juega en la naturaleza y vida de éste, distinguiéndola también de las posturas liberales.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

8 Comentarios

  1. Felicito al autor (Jaime Juárez) por la elección del tema del Positivismo jurídico, como objeto de crítica, en esta serie de artículos. Muy valiente.

    Pocas cosas resultan tan dañinas, y son tan poco cuestionadas o discutidas hoy (y tomada acríticamente como si fuera «lo normal» [1]), como esa errada visión del derecho asociada al estatismo (prevalente durante todo el siglo XX y lo que llevamos del XXI). Y sin embargo la concepción positivista del derecho es históricamente muy reciente (Kelsen), hecho que nos debería llevar a sospechar y reflexionar.

    Muchos de estos errores conceptuales proceden, además de por una desviación torpe o cientifista de lo que se llamó la Ilustración, de la Revolución Francesa [1]. Una acertada crítica a este modo de ver la cosas (la realidad social como diseño u organización de arriba a abajo), se puede ver en las siguientes acertadas palabras del «primer ministro polaco en el Parlamento Europeo»[2]: https://www.youtube.com/watch?v=jWGfzJpkyVk (video de 6 minutos).

    Si nos damos cuenta, los defensores del Positivismo jurídico inadvertidamente le dan la vuelta a la relación de causalidad en el punto de vista teórico (nótese que para ello han debido previamente destrozar la capacidad de razonamiento lógico de las personas en las escuelas –más bien, en el monopolio educativo que nos han impuesto–, en vez de ayudar a desarrollar esa capacidad) y, a su vez. olvidan desde el punto de vista histórico la realidad de la evolución. Ocurre de igual modo con la Economía «mainstream» que se enseña hoy en casi todas las universidades y con otras áreas de estudio de las ciencias llamadas sociales (o morales, como se llamaban en origen y no por casualidad).

    Nótese también que existe pendiente una contrarrevolución en el campo de la epistemología (explicación de cómo podemos alcanzar tentativamente ‘conocimiento’ en sus diversas modalidades), que iría fundamentalmente en la línea que abrió Carl Menger en 1871 (pero que no se limitaría únicamente al campo de –o modalidad de conocimiento asociado a– la Economía). Si nos dejan…

    ————————————-
    [1] Por ejemplo, en una licenciatura de Derecho en la UNED, hace unos años, pese a seguir el programa antiguo de cinco años con libros y programas completos.
    [2] De las dos revoluciones liberales, los españoles siempre se fijaron más en la mala y más cercana, la jacobina francesa –los típicos afrancesados– que en la americana, más descentralizada, más de abajo a arriba inicialmente, con controles y contrapesos (los típico «checks and balances», aunque también producto del «diseño» principalmente), pues la revolución estadounidense nació desde una sana desconfianza hacia el poder (y no simplemente para reemplazar un poder absolutista por otro).
    [3] Exponiendo con claridad unas cuanta verdades, que sorprenden a los señores y señoras eurodiputados y otros burócratas europeos
    (el vídeo merecería la pena ya solo por ver las caras con que se quedan Von der Layen et al).

    • Traduzco el discurso de Ryszard Antoni Legutko (parlamentario europeo por Polonia, no primer ministro) del video-discurso que he enlazado arriba:
      «Dos minutos de verdades amargas sobre el Parlamento Europeo»

      » Dos minutos de verdades, de verdades amargas. Y la amarga verdad es que el Parlamento Europeo ha hecho mucho DAÑO en Europa.
      Ha estado enviando el mensaje falso de que representa el demos europeo. No hay, ni habrá, ningún demos europeo.
      El Parlamento ha contagiado a Europa con un partidismo desvergonzado. Y la infección se ha vuelto tan contagiosa que se ha extendido a otras instituciones como la Comisión Europea.
      El Parlamento europeo ha abandonado la función básica de representar al pueblo. En cambio, se ha convertido en una máquina para implementar el llamado Proyecto Europeo, alienando así a millones de votantes. El Parlamento europeo se ha convertido en un vehículo político de la izquierda para imponer un monopolio con su feroz intolerancia hacia cualquier punto de vista disidente.
      No importa cuántas veces repitáis la palabra “diversidad”. La diversidad se está convirtiendo en una especie en extinción dentro de la Unión Europea. Y especialmente en esta cámara.
      El Parlamento europeo es un cuasi-parlamento porque rechaza el principio esencial del parlamentarismo, que es, a saber, la rendición de cuentas. El diputado –les recuerdo– es elegido por los electores y debe rendir cuentas ante los electores que lo eligieron.
      No ocurre así en la Unión Europea. La idea de que, digamos, diputados españoles, alemanes, franceses, etcétera, responsables ante sus propios electorados nacionales, puedan dictar algo a, digamos, a la sociedad húngara, o a cualquier otra sociedad, ante la cual no pueden rendir cuentas, y que no pueden reprenderlos ni reconducirlos, no tiene sentido (es sencillamente ‘preposterous’, es la concreta expresión que utiliza este señor, que vendría a significar algo así como que no tiene ni pies ni cabeza, o que le está dando la vuelta a la relación de su propia justificación).
      Llámenlo Vds. como quieran, pero Democracia, no es.
      En resumen: el parlamento europeo representa un demos que no existe, trabaja para un proyecto que ignora la realidad y la ley, rehúye por sistema la rendición de cuentas, vuelve su espalda a millones de personas y sirve a los intereses de una orientación política determinada. Y esto es solo la punta del iceberg.
      Habiendo dicho esto, damas y caballeros, he expuesto mi posición/caso. ”

    • Por otra parte, suele presentarse una versión desdibujada del DERECHO NATURAL como única alternativa al POSITIVISMO JURÍDICO, y como si fuera solo una cosa del pasado o de personas muy moralistas, creyentes o religiosas. Para nada es, o tiene por qué ser así.

      Y solo en rarísimas ocasiones se tiene en cuenta o se menciona la propia realidad del derecho como orden espontáneo que emerge del cotidiano actuar humano cotidiano respetando a cada congénere, y que precipita o converge por simple imitación en forma de patrones de hábitos compartidos, INSTITUCIONES ESPONTÁNEAS o DERECHO CONSUETUDINARIO: como es el caso del derecho romano (ya sea en su forma original ‘no escrita’ o en sus posteriores desarrollos como ‘derecho común’ continental europeo o alrededor de recopilaciones o códigos escritos en algún reino medieval o distintos países contemporáneos), la common law anglo-sajona, el derecho mercantil medieval, etc., o también como el que se está desarrollando actualmente –material y procesal– alrededor y en base al arbitraje comercial internacional para empresas (sin que ningún Gobierno «positivamente» promulgue legislación para ello; más bien incluso «contra» lo que muchas veces los propios Gobierno legislan intentando ‘controlar’ también o borrar este aspecto de la realidad).

      En relación al Derecho natural, Flavio Gardella nos presenta en el siguiente artículo una interpretación del DERECHO NATURAL que lo materializa de un modo que está de totalmente de acuerdo con la teoría o Praxeología de la Escuela Austriaca (y que también sería acorde con la formación CONSUETUDINARIA de hábitos, patrones o instituciones en sus diferentes modalidades, y con un DERECHO POSITIVO que se limitara a acoger de modo neutral esos desarrollos espontáneos que surgen en la sociedad, como fue el caso de la tradición del derecho en la antigua Roma republicana, e incluso con el sentido autentico de la palabra equidad): https://www.mises.org.es/2018/01/consideraciones-sobre-el-derecho-natural/

      • Un libro que contiene una muy acertada crítica acertada, a mi parecer, al liberalismo político de tipo afrancesado y al positivismo jurídico es:
        VV.AA. [1] (1973) «Aparisi y Guijarro: las claves de la Tradición Política Española».

        Curiosamente en este libro, el académico Francisco Elías de Tejada también critica a Kant, como origen de dichos problemas o desviaciones, aunque no entiendo muy bien por qué. Y señala que mientras que la idea de la nación (del nacionalismo) proviene de la concepción positivista del hombre, en la Tradición repercute la concepción cristiana del hombre, como metafísica que forzosamente labra historia. Así, lo que separa al nacionalismo del Tradicionalismo es que los nacionalistas definen o «fijan» a un pueblo como realidad política «a se», ateniéndose a lo animalesco del hombre o, con frase menos dura, a las cualidades físicas del hombre (ya que no a la fonética o al albur de una decisión plebiscitaria [2]). Mientras que los tradicionalistas se atienen a la historia viva, al saber sociológico aprendido de otros hombres siguiendo una concepción tradicionalista y orteguiana de la diversificación entre las gentes (pues ha sido lentamente como se han ido inventando virtudes, las reglas metódicas para el pensar, los tipos ejemplares del gusto, la sensibilidad para las cosas remotas). Y considera al absolutismo dieciochesco como padre y engendrador del liberalismo decimonónico de tipo afrancesado.

        «Señores, no debemos olvidar lo que forma verdaderamente el lazo que constituye una nacionalidad. No lo constituye el lenguaje, no lo constituye la geografía, no lo constituye siquiera la unidad de raza; lo constituyen la gran comunidad de recuerdos gloriosos» –Discurso del Señor Rústico en las Cortes Constituyentes, publicado en La Regeneración, febrero de 1870–.

        «Cuando se levanta el señor Gándara, y dice: soy libertad y debo representar a Navarra, se equivoca grandemente; porque lo que Navarra quiere es lo que tenía, lo que nosotros queremos: la libertad antigua; la hija de las buenas costumbres, la que respeta a Dios, la que sirve a las leyes; en una palabra, la libertad española (libertades concretas [3]), que es todo lo contrario del liberalismo francés» –Discurso de 17/4/1871 en el Senado de Aparisi y Guijarro–.

        ——————————
        [1] Autores de los artículos: Francisco Elías de Tejada, Vicente Genovés Amorós, José Iturmendi Morales, Wladimiro Lamsdorff Galagane, Francisco Puy Muñoz, Mª Carolina Rovira Flórez de Quiñones, Juan Antonio Sardina Páramo, Gustavo Villapalos Salas.
        [2] Negándoles de este modo valor político directo y exclusivo, no asumiéndolos inmediatamente.
        [3} En mengua de la abstracta e inexistente libertad revolucionaria a la francesa.

        • Adjunto enlace a tres artículos de David Gordon (en relación al papel de Kant y la deriva cientificista [1] de la Ilustración):
          — «¿Está la acción humana fuera del universo?» (recensión del libro de Markus Gabriel [2022] «Moral Progress in Dark Times: Universal Values for the 21st Century»):
          https://mises.org/es/wire/fuera-del-universo
          — «Leyendo mal a Mill» (recensión del libro de Patrick Deneen [2023] «Regime Change: Toward a Postliberal Future»):
          https://mises.org/es/wire/leyendo-mal-mill
          — Recensión de «The Emergence of a Tradition: Essays in Honor of Jesús Huerta de Soto», The Austrian Mayo-Junio 2023, pp. 21-23
          https://cdn.mises.org/may_june_austrian_2023_0.pdf?token=SqPwzMUd (especialmente en relación a los artículos de Lorenzo Bernaldo de Quirós, Juan Ramón Rallo, y quizás también al previo de Joseph Salerno)

          El tema está en que Patrick Deneem acusa al liberalismo de rechazar la visión (enseñada tanto por el cristianismo como por la filosofía política clásica) de que la verdadera libertad consiste en la conducta virtuosa (según esta visión tradicional rechazada las personas debemos refrenar nuestras pasiones para poder ser verdaderamente libres). Y que el liberalismo moderno, sin embargo, sustituye a la virtud por la mera autonomía individual, rechazando que exista ningún bien objetivo que deba ser discernido o descubierto.

          De manera parecida, Markus Gabriel señala que «in Germany we rely on the State as a vehicle of moral progress», una idea (para echarse a temblar: monopolio moral también) que vino al mundo en el contexto de la aparición del estado-nación Prusiano-Alemán y que está enraizada en el pensamiento de Kant y Hegel. Sin embargo, como señala Tate Fegley: https://mises.org/es/wire/no-puedes-depender-del-estado-para-mantener-el-orden-publico «aunque comunmente usada, la definición de Estado de Max Weber —una entidad que tiene el monopolio del uso legítimo de la fuerza dentro de un área geográfica determinada— puede inducir a error y hacer creer que el Estado es la única razón, o incluso la principal, de la seguridad y el orden.»

          Y también adjunto un enlace a un artículo que puede servir de introducción o resumen: Phil Badger «What is Wrong with the Enlightenment?» (aunque sin compartir el liberalismo «progresista» del autor en cuanto a su incomodidad con las desigualdades de resultado no derivadas de barreras o privilegios coactivos):
          https://philosophynow.org/issues/79/Whats_Wrong_With_The_Enlightenment

  2. Dalmacio Negro «El mito de la naturaleza pura»
    https://ideas.gaceta.es/el-mito-de-la-naturaleza-pura/

    «La política se relaciona inevitablemente con la religión, y la naturaleza pura es un concepto influyente en la teología moderna que afecta a la concepción de la política. Con esta categoría teológica pasa lo mismo que con la vulgarización de la teoría de la relatividad que ha popularizado la creencia en que todo es relativo, incluida la verdad. La diferencia es que como la naturaleza pura es un concepto complejo y poco conocido no se menciona, aunque funge como un mito político en el subconsciente colectivo, que tiene sin duda bastante que ver con la confusión de los conceptos políticos y el desorden político y social existente.
    El propósito de esta nota es llamar la atención sobre los efectos políticos de esa discutida categoría teológica y filosófica —a la verdad bastante confusa para quienes no tenemos formación teológica—, señalando algunos aspectos más o menos influidos o relacionados con ella.»

    «Independientemente de lo que opine la teología sobre la naturaleza pura, como mito es el SUSTRATO del UTOPISMO IDEOLÓGICO y, en último análisis, del GNOSTICISMO fortalecido por el modo de pensamiento morfotécnico. Es también un PRESUPUESTO IMPLÍCITO o escondido del POSITIVISMO JURÍDICO que sustituye el Derecho por la Legislación que emana de la voluntad de poder [23]: Vid. los interesantes artículos de J. Juárez Rodríguez, “A vueltas con el positivismo jurídico” en Instituto Juan de Mariana.com (julio 2023)].»

  3. El artículo de revisión sobre el libro Essays in Honor of Jesús Huerta de Soto, acaba con el siguiente párrafo:
    «The Emergence of a Tradition is an indispensable contribution to Austrian economics and to libertarian thought, and readers will also gain a clear sense of Huerta de Soto’s major contributions in these areas.»

    De la misma manera, podemos entender que la Teoría de la Acción Humana (Praxeología) va desarrollándose alrededor de la EMERGENCIA DE diversas TRADICIONES (o instituciones espontáneas), que van haciendo realidad o materializando históricamente de manera diversa (bottom-up) aquel núcleo de categorías praxeológicas básicas cuyos elementos necesarios y universales Carl Menger describió y caracterizó en 1871 (bien, bien económico, valor, intercambio, mercado, históricos precios resultantes de cada específico proceso de mercado, oficios, estandarización de diversos procesos de producción y de diversos modos de interacción entre personas respetando el principio de propiedad; esto es, otras instituciones espontáneas como el dinero, el trueque, las instituciones de derecho privado romano, u otras tradiciones). Mientras que Mises en 1945 vino a mostrar la otra cara de ese proceso, como lógica de la acción, mirando directamente a las constricciones lógicas que enfrenta el humano actuar, y mostrando las correspondientes relaciones cualitativas de causa-efecto que se siguen necesariamente según se sigan unos u otros elementos más simples (o tipos básicos de interacción: básicamente, intercambios voluntario integrando el principio de propiedad, por un lado, o interacciones coactivas o que no integran el principio de propiedad por otro).

    De este modo, ese campo de actividad/emergencia-de-conocimiento/coordinación que llamamos Economía (bienes económicos, siguiendo a Menger, aquellos con más requerimientos que cantidad disponible de los mismos, y entonces economizamos) se integra siguiendo el esquema que presentó Aristóteles distinguiendo entre FORMA (categorías praxeológicas, incluyendo la idea o categoría de institución espontánea) y MATERIA (cobrando forma los distintos tipos de bienes económicos, o la distinta materialización y especificación espacio-temporal y humana de los distintos protocolos de interacción o las diversas instituciones espontáneas conforme emergen y van evolucionando históricamente), apareciendo así el actuar de la humanidad como de naturaleza variable (la materialización de esos protocolos o instituciones espontáneas) pero de acuerdos con ciertos principios inamovibles (en cuanto a que la relación genérica causa-efecto siempre va en determinada dirección cuando se integran unos principios u otros en los mismos).


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