A vueltas con el positivismo jurídico (VI): cómo convertir el liberticidio en libertad

Tal y como apuntamos, de mantera telegráfica, en la entrega anterior, los positivistas, encabezados por Hans Kelsen, retuercen el significado de la palabra libertad para no renunciar a ella y poder colocarla en la base de su sistema, aunque con un sentido muy distinto al supuestamente originario y que Kelsen, de alguna manera, y aunque pasado por su tamiz particular, reconoce[1]:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Algunos pueden creer que esa significación originaria de la libertad, tal y como la define el propio Hans Kelsen, es parecida a la idea “negativa” -en el sentido de “ausencia de interferencia en la esfera de actuación personal”- que puedan tener otros autores, como Isaiah Berlin, para quien la libertad política es, sencillamente, “el área dentro de la cual una persona puede actuar sin ser obstaculizada por otros” (donde “libertad” parece casi un sinónimo de “oportunidad”), o similar a la idea de Friedrich A. Hayek, quien la entiende como “ausencia de coacción” (aunque habría que ver qué se entiende exactamente por “coacción”).

Libertad como ausencia de autoridad

Lo cierto es, sin embargo, que existen una serie de matices que la hacen muy distinta. Y es que, como se deduce de las palabras de Kelsen, no estamos hablando ya de no estar coaccionado para que uno no haga lo que quiere hacer, sino que su libertad “originaria” es una ausencia de sujeción a una autoridad capaz de imponer obligaciones, es decir, no estar bajo una autoridad que sí pueda imponer lo que debe uno hacer, que es, precisamente, lo que parece que quiere Hans Kelsen (poder obligarnos a cambiar… supongo que por nuestro bien).

Y claro, visto así, y dadas sus intenciones, para poder seguir hablando de libertad tiene que darle la vuelta a la definición como si fuese un calcetín, ya que parece que no quiere renunciar a la posibilidad de utilizar ese término -libertad- con connotaciones psicológicas positivas, aunque para ello tenga que pervertirlo (debe ser que no quería que su sistema se relacionase con la “esclavitud”)[2];

Llamar libertad a la identificación con los propósitos del Estado

¿por qué será?, que diría la canción:

Un súbdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la “colectiva” (o “general”) expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, autonomía”.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Vemos, pues, el que el sentido “negativo originario” se altera para darle un supuesto contenido positivo -activo-, aparentemente no limitado, pero restringido y condicionado, de hecho y de manera fundamental.

Ostracismo como libertad individual

Y es que el propio Kelsen reconoce esa “metamorfosis” del término, necesaria para que la palabra encaje en su planteamiento:

El Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese “estado de naturaleza” que la teoría del derecho natural dominante en el siglo XVIII oponía “al estado social”. Tal libertad es anarquía.

De aquí que, para ofrecer el criterio de acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para nuestro pensamiento político.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

El derecho como «técnica social»

Es decir, como la libertad, en el sentido “originario” de Kelsen, no es predicable de los “súbditos” en el tipo de sociedad que nuestro autor quiere (para él sólo funcionaría en sociedades “anárquicas”), alterna el significado de la palabra. Le añade la coletilla “política”. Y así podemos seguir utilizándola sin ningún rubor en la sociedad liberticida que pretende. En ella, desde el poder (de “la mayoría”, como después veremos), se nos dice cómo tenemos que ser y comportarnos. Y en a su vez en ella se utiliza el derecho como la herramienta de la que deben valerse quienes mandan para conseguir que la gente se comporte como al organizador social le dé la gana.

El propio Hans Kelsen reconoce su concepción del derecho como un orden coactivo externo con una finalidad de poder y control:

Si el derecho -desde una perspectiva puramente positivista- es un orden coactivo externo, habrá que entenderlo como una técnica social específica (…). La finalidad del ordenamiento es, por tanto, motivar a los individuos, a través de la representación mental que estos puedan hacerse del mal que les amenaza en caso de que se conduzcan de cierta manera, a comportarse justo de la manera contraria.[3]

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho.

Eso sí, aunque arriba veíamos que Kelsen hablaba de la “autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social”, es consciente de que ese ideal de autodeterminación requeriría que el orden social fuera creado por la decisión “unánime” de todos los “súbditos”. Y sólo podría ser, por tanto, modificado, con la aprobación de todos. Pero eso a Hans Kelsen no le encaja en su planteamiento. Él parece querer el cambio por el cambio y a través de la confrontación, hasta el punto de considerar dicha situación de unanimidad, no ya “utópica”, sino “anárquica” (sic).

Restringir la autodeterminación del individuo

Y ante su mera posibilidad no tiene ningún empacho en volver a realizar otro ejercicio de contorsionismo dialéctico -con su maestría habitual-, haciendo, de nuevo, de la necesidad, virtud:

La diferencia entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía.

El orden normativo que regula la conducta recíproca de los individuos resulta completamente superfluo si todo conflicto entre dicho orden y los súbditos queda excluido a priori. Sólo cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación con un individuo que lo “viola” con su conducta, puede tal individuo ser considerado como “sujeto” al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más alto de autodeterminación.

Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

La mayoría decide

Y para solucionar el problema del conflicto necesario en una sociedad que queremos cambiante, la solución es, sorpréndanse: hacer lo que diga la mayoría (no sé si para ese viaje hacían falta tantas alforjas):

De esta manera, el problema puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el principio de que un cambio[4] del orden social requiere del consentimiento de la mayoría simple de los individuos a él sujetos.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

¿Y qué ocurre con las minorías?, preguntarán Uds. ¿Hay que respetarlas? Por supuesto, y no sólo eso, es que, según el ínclito Kelsen, las minorías tienen “derecho de existencia” (sic), “aun cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría”, ya que “la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria”. Menos mal.

Un compromiso

Pero si Uds. creen que hemos acabado con la gimnasia, se equivocan, todavía queda un movimiento contorsionista más, el definitivo:

La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de otra (…) Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Debate, e incluso discusión

No me queda claro si por “compromiso”[5] debemos entender la “imposición a la minoría por la mayoría”. O si se refiere Kelsen a un acuerdo en el que, dejándose todos “pelos en la gatera”, se llegue a la unanimidad “anárquica” por él denostada. Salvo que entendamos que la minoría presta su consentimiento por principio y ex ante (la obligación “formal” kantiana de la que hablamos en pasadas entregas). En ese caso no habría nunca “imposición” o “esclavitud”, pero tampoco habría, en puridad, “unanimidad”, al menos respecto de la decisión concreta. Pero habría, debe haber, diálogo; mucho diálogo. E incluso algo de “discusión”. ¿No les suena? ¡Este Kelsen es un genio, igual que sus discípulos!

Es cierto que no es fácil definir la libertad, y menos si se pretende, defendiendo tal idea, justificar la vida social, dada la inevitable “coacción” que, si entendemos el término en sentido laxo, en mayor o menor grado siempre existe por la propia naturaleza de la vida en común. Pero qué quieren que les diga, el planteamiento de Hans Kelsen, según lo que hemos visto, me parece un claro artificio, burdo y manipulador, en el que altera los conceptos a su gusto con la simple finalidad de justificar una forma de actuar -a través de la ingeniería social- haciéndola “aceptable” e incluso aparentemente “atrayente”, y en la que el derecho es pieza fundamental, la palanca imprescindible para llevar a cabo el cambio.

Cómo evitar que los ciudadanos se conviertan en súbditos

Cierto es que para realizar su cambio Kelsen exige contar con la “mayoría”; pero en una sociedad en la que quienes mandan tienen interés (incentivos… e información; siempre es una cuestión de información e incentivos) y posibilidad de ir fagocitando cada vez más la educación y los medios de comunicación.

Cierto es que Kelsen reconoce que:

Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades individuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente en lo económico.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado.

Pero sin unos criterios objetivos, externos, que digan dónde están los límites… En fin, qué quieren que les diga: brindis al sol que nos calienta -y porque nos interesa que caliente, que si no, lo “metamorfoseamos”.

En las próximas entregas continuaremos ahondando en la idea de libertad -y en la forma de conjugarla con la vida en sociedad-, y volveremos a hablar sobre la necesidad -o conveniencia, si quieren- de criterios exógenos y objetivos para garantizar que los individuos no se conviertan en “súbditos”- criterios que en el positivismo jurídico brillan por su ausencia

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Notas

[1] Salvo que se diga otra cosa, todos los entrecomillados se van a sacar de: Kelsen, Hans: “Teoría general del Derecho y del Estado”, Universidad Autónoma de México, 1995.

[2] Si nos atenemos a lo que dice la Real Academia de la Lengua, la definición que da Kelsen de la libertad originaria no es otra que la ausencia de esclavitud; así, para la RAE, esclavitud es la “sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un trabajo u obligación”; de hecho, como vemos, Kelsen utiliza los mismos términos: “sujeción” y “obligaciones”, aunque es cierto que la RAE se protege utilizando el término “excesivo”, ciertamente indeterminado, y que sirve de puerta de atrás por la que se podría escapar cualquiera, de estar arrinconado.

[3] Kelsen, Hans, “Teoría pura del Derecho”, Editorial Trotta, Madrid, 2011.

[4] Por “cambio”, si somos coherentes con todo el planteamiento, estamos significando la posibilidad de “imponer obligaciones”; si no, para qué cambiar la definición “originaria negativa” de libertad.

[5] Cabe la posibilidad de que el término “compromiso” no sea el original utilizado por Kelsen y todo obedezca a un fallo de traducción. En cualquier caso, el sentido del párrafo es claro, sea cual fuere el término concreto utilizado, y va en la misma línea de manejar los conceptos como plastilina que venimos denunciando.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico‘

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales