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A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con algunas posturas liberales

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En la última entrega (Los antecedentes en Comte y Kelsen), dejamos abierta, para comentarla más adelante, la “exigencia” de “previsibilidad” en el positivismo jurídico. Y en la anterior (Sus antecedentes filosóficos en Kant), nos habíamos comprometido a analizar la relación entre la concepción del hombre y de la libertad en el positivismo, en el iusnaturalismo y en el liberalismo; la defensa de la libertad. Vamos a tratar de hacerlo -o a, al menos, comenzar- en la presente entrega.

Afirma Hans Kelsen en su Teoría general del Derecho y del Estado, que:

 La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento (…) Este cambio de significación del concepto de justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. “Justicia” en este sentido significa legalidad; “justo” es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. “Injusto” sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.

El Derecho como técnica social

Vemos, por tanto, que, como ya hemos adelantado en entregas anteriores, ha desaparecido por completo la dimensión ética del derecho. “El derecho (…) es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes”, que diría Kelsen. Ha quedado reducido a una mera técnica social (al reconocer al “derecho como la técnica social específica de un orden coactivo”, afirma Kelsen). En él, la validez queda determinada por la eficacia.

Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

La seguridad jurídica es el objetivo al que se tiende: “Injusto sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar”.

Un acto de voluntad, no un acto de pensamiento

Pero, precisamente por todo ello, el ordenamiento jurídico al que nos estamos refiriendo es, para los positivistas, una cadena de creación del derecho en el que la norma fundamental es el punto de partida de un procedimiento en el que las normas concretas del sistema jurídico no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental, esto es, de unos determinados principios. “Su creación necesita un específico acto impositivo, un acto de voluntad, no un acto del pensamiento” (que dirá Kelsen en su Teoría pura del Derecho).

¿Qué ocurre entonces con aquellas pretensiones no previstas en la norma jurídica? Para Kelsen está claro, tal y como expone en su Teoría pura del Derecho:

El ordenamiento jurídico no contiene sólo la norma según la cual es obligatorio realizar determinada conducta, al establecer la negación de esa conducta como condición de una específica consecuencia jurídica. También contiene la norma que proclama que los individuos son libres de hacer o de no hacer todo aquello a lo que no están jurídicamente obligados. Es esta norma negativa la que es aplicable siempre que se decide desestimar una pretensión dirigida a que se realice una conducta que no constituye un deber.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

El papel del juez

Los tribunales, por tanto, no deben, como en otras corrientes, “descubrir” normas ya existentes de antemano. Las normas jurídicas no se producen -según afirman- por la vía cognoscitiva. Los tribunales se limitan a aplicar, y para ello utilizarán procedimientos lógicos. Aun así, los propios positivistas son conscientes de las dificultades que supone su planteamiento. Y, a pesar de la presunta seguridad jurídica que veíamos como objetivo irrenunciable, la realidad acaba imponiéndose. En palabras sacada de su Teoría pura del Derecho, Kelsen afirma:

Entiendo por interpretación la fijación del sentido de la norma aplicable, el resultado de esa actividad es simplemente la determinación del marco que representa la mencionada norma y, por consiguiente, el conocimiento de las diversas posibilidades que se dan dentro de dicho marco. En consecuencia, la interpretación de una ley no tiene por qué conducir necesariamente a que se considere como correcta una única decisión, sino que posiblemente conducirá a varias, todas ellas con el mismo valor en la medida en que se ajusten a la norma aplicable, pero, sin embargo, tan solo una de ellas se convertirá en derecho positivo por medio del acto que dicte la sentencia judicial.

Hans Kelsen. Teoría pura del Derecho

No se puede conocer la justicia

Y es que, como vemos, no existe una idea de justicia objetiva a la que haya que tender. O si existe es inalcanzable -piensan- para la razón humana. Renunciamos a su búsqueda y nos centramos en la realidad de los hechos constatables en el derecho positivo emanado del legislador y de los tribunales. Diga lo que diga y siempre y cuando sea coherente con la norma originaria fundamental.

Y es que, como afirma Kelsen, para los positivistas, “si se pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría superfluo, es más, no tendría ningún sentido”. El problema es que, para ellos, “la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano”, como lo es la naturaleza humana.

Pero, además, como se ve, el acto que dicta la sentencia judicial es el último peldaño en la estructura jerárquica del derecho positivo. Para el iusnaturalismo, sin embargo, la jerarquía importante no se da en la artificial construcción de derecho positivo, en la jerarquía normativa, sino en los derechos.

Clasificaciones de derechos

Hay dos clasificaciones de derechos que debemos destacar:

  1. La distinción entre los derechos originarios, o que proceden de la naturaleza humana, propios de todo hombre en cualquier lugar, estado, momento histórico o situación. Esto se opone a las posturas positivistas, relativistas por principio. Y los derechos subsiguientes, que son los que dimanan de esa naturaleza humana en relación con las diversas situaciones, creadas por los hombres, y a las que este se enfrenta en su cotidiano vivir.
  2. La distinción entre los derechos naturales primarios y los derechos derivados. Los primeros son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y corresponden a sus tendencias básicas. Y los derivados son aquellos en los que se concretan -o que derivan de- los derechos primarios.

Derechos e historicidad

En ambos casos, la historicidad (las diferencias de tiempo histórico y de lugar) juega su papel, pero sólo en relación sobre todo a los derechos subsistentes y derivados. Según sea la situación histórica concreta creada por el hombre, así se concretarán y variará su extensión. Pero, en cualquier caso, en contra de lo que ocurre con el positivismo, dichos derechos -subsistentes y derivados- se deducen en cualquier caso de los originarios y primarios, los concrete o no el legislador en una norma. Y deben ser aplicables, en cualquier caso.

A partir de las ideas tratadas de eficacia positivista y de naturaleza humana (estrechamente relacionada con la libertad), dejamos la puerta abierta para comparar las posturas que estamos estudiando con diversas corrientes liberales (desde el liberalismo del “laissez faire” de Mises, hasta el iusnaturalismo agnóstico rothbardiano). Aunque ello deberá hacerse en una próxima entrega, no queremos terminar sin apuntar, aunque sea telegráficamente, la concepción que, sobre la libertad, subyace en todo el edificio kelseniano.

La libertad de someterse al proceso político

Y es que, para este autor:

Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones (…). La libertad natural se convierte en libertad política (…) La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos (…) Esa armonía entre la voluntad “colectiva” y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, armonía.

Hans Kelsen
Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

2 Comentarios

  1. Un ejemplo de positivismo jurídico, en este caso judicial (aunque parezca mentira), fue la anulación (la declaración de nulidad)
    por parte del Tribunal Supremo español de las CLÁUSULAS SUELO suelo voluntariamente acordadas por las partes en los créditos hipotecarios
    (ejemplo de interpretación «creativa» del derecho inventándose ex-nihilo –«legislando»– una nueva doctrina sobre «transparencias» según lo que supuestamente «conviene» políticamente en cada determinado momento y al margen del Derecho y de cualquier otra consideración).

    Una de las pocas personas que se atrevieron en su momento a señalar dicha ‘animalada’ fue Manuel Llamas, recordando a Bastiat:
    «El fin de las cláusulas suelo restringirá y encarecerá aún más el crédito»:
    https://www.libremercado.com/2013-06-14/el-fin-de-las-clausulas-suelo-restringira-y-encarecera-aun-mas-el-crito-1276492851/
    https://www.libremercado.com/2016-12-22/manuel-llamas-a-favor-de-las-clausulas-suelo-contra-el-populismo-judicial-80948/

    Pasados unos pocos años, se echan a faltar la ausencia de esa posibilidad/cláusulas cuando los intereses (que entonces –y aun después–
    habían sido conducidos/intervenidos políticamente a mínimos históricos) van hacia arriba y ahogan a las familias (pues claro, aquellas cláusulas eran «suelo y techo» ya no están, ya no hay «techo» tampoco para protegerse).

    Aún recuerdo a un señor muy bien trajeado y hablando muy bien, magistrado del TS y profesor de la UV-EG, tratando de explicar
    el fallo (su fallo) y la interpretación de la nueva doctrina a aplicar, justificándolo en que, «había que hacer algo» (no en el caso concreto,
    no en razón al Derecho, sino por la situación general)

  2. A vueltas con el positivismo jurídico (V): similitudes con ALGUNAS posturas liberales:

    » En su recién publicado libro «Regime Change: Toward a Postliberal Future» (Sentinel, 2023), el teórico político Patrick J. Deneen acusa al liberalismo moderno, en el que incluye tanto al liberalismo clásico como al liberalismo progresista. Uno de sus principales cargos contra el liberalismo es que rechaza la visión, enseñada tanto por el cristianismo como por la filosofía política clásica, de que la verdadera libertad consiste en una conducta virtuosa. Según este punto de vista, las personas deben controlar sus pasiones para ser verdaderamente libres. El liberalismo moderno piensa de otro modo, afirma Deneen, sustituyendo la virtud por la autonomía individual. Según el liberalismo moderno, las afirmaciones de que existe un bien objetivo que hay que discernir, en lugar de elegir, son erróneas. »
    (fragmento tomado de David Gordon «Leyendo mal a Mill»: https://mises.org/es/wire/leyendo-mal-mill )


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