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A vueltas con el positivismo jurídico (VII): contra la separación de poderes

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Ya al comienzo de esta serie, iniciada en mayo de este año, recordábamos que la corriente iuspositivista era la que más beneficiaba a los políticos de toda laya, ya que les “legitimaba” para hacer lo que quisiesen siempre que tuviesen los votos suficientes en el parlamento. Sin ningún freno o cortapisa que limitase sus deseos desmedidos de poder.

En este artículo no vamos a centrarnos tanto en las ideas de justicia, de lo justo o de lo injusto. Tampoco en el principio de jerarquía normativa positivista, que es en lo que suele fijarse la gente y ya hemos comentado en otras entregas. Vamos a ir un paso más allá para analizar cómo concibe Kelsen, uno de los máximos exponentes de esta corriente, la estructura del Estado. Qué es para él la separación de poderes, y cómo debe materializarse.

Con ello pretendemos hacer ver que el problema del positivismo jurídico no es sólo una cuestión normativa o de concepción de la justicia. Se trata de todo un planteamiento que obvia la realidad, que aparenta cierto sentido sobre el papel, pero que en el fondo es profundamente superficial e ingenuo. Y, sobre todo, aboca a regímenes totalitarios, ya que no hace sino desarmar a los ciudadanos y dejarlos indefensos contra el Estado. Y, más concretamente, contra aquellos que han conseguido encaramarse al mismo y dominarnos desde él.

O democracia, o separación de poderes

En efecto, en nuestro artículo de noviembre ya hablábamos, refiriéndonos a la actualmente en tramitación Ley de Amnistía, de los riesgos de que se concentrasen los tres poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- en las mismas manos, la necesidad de que existiesen contrapesos y la indefensión que dicha concentración supondría para el ciudadano.

Pues bien, en su Teoría general del Derecho y del Estado (obra de la que están sacadas todas las citadas que hagamos, salvo que se diga lo contrario), Kelsen no disimula su planteamiento y manifiesta, sin rubor, que “el principio de separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de podres, no es esencialmente democrático”.

Y es que, para nuestro autor,

lo que corresponde a la idea de democracia es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo. Y de que, allí donde no es posible la democracia directa, sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido elector por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Las inclinaciones e intereses de los representantes

El planteamiento de Kelsen puede engañar a los más confiados (“todo el poder debe concentrarse en el pueblo”, genial). Pero es peligrosísimo, además de superficial e ingenuo. Es evidente que, en las sociedades actuales, el poder no puede ser ejercitado directamente por los ciudadanos, como él mismo reconoce, lo que obliga a que dicho poder sea “delegado” en una serie de representantes, quienes colegiadamente toman las decisiones.

El problema es que dichos seres en quienes se delega no son almas puras. No son espíritus beatíficos, sino hombres de carne y hueso con un afán muchas veces desmedido de poder, algo que a Kelsen parece no importarle. De ahí que, desde Montesquieu, y aún desde antes, se abogase por un sistema de contrapesos entre distintos poderes, que estuviesen en manos de distintos cuerpos de “magistrados”, a poder ser, con procedimientos de elección distintos e independientes.

La preeminencia del poder legislativo

Para Kelsen no debe ser así. De hecho, el mismo autor señala que

Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejecutar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Es decir, el pueblo podrá elegir a los miembros de los distintos poderes, pero quienes se hagan con el poder legislativo pasan a ser semidioses, si no dioses, ante quienes deben responder todos los demás. Y sigue nuestro autor:

El control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativos y judicial.

Hans Kelsen. Teoría general del Derecho y del Estado

Un poder sin límite

Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique. Montesquieu llevaba muerto casi doscientos años. Y el mundo llevaba milenios soportando a déspotas de una y otra condición. Es imposible que Kelsen no fuese consciente de los riesgos de su planteamiento. Que realmente creyese que darle todo el poder a un puñado de políticos -por mucho que hubiesen sido legítimamente elegidos en unas elecciones transparentes- no fuese a generar ningún problema.

Máxime cuando ese mismo puñado de personas podrían, con sólo su mayoría, hacer y deshacer leyes a su antojo. Y podrían controlar a los poderes judicial y ejecutivo -si no los ostentaban también ellos y habían sido “asignado” a otros. Así pueden, en consecuencia, utilizar todos los resortes del Estado -todos, desde el Boletín Oficial en el que se publican las normas, hasta los recursos económicos, la policía o el ejército- para perpetuarse en el poder y subyugar a los ciudadanos hasta convertirlos en esclavos.

Del Derecho al cambio social

El gran problema es que el edificio iuspositivista es un todo en el que cada pieza no puede entenderse sin las otras. Ello hace que tampoco pueda ser casual que una corriente de pensamiento tan infantil e ingenua haya tenido tanta trascendencia en nuestra sociedad y la siga teniendo aún hoy. No puede ser casual que los autores se refieran, al hablar de Kelsen, principalmente a las cuestiones normativas (a la jerarquía, al papel de la Constitución, etc…) y olviden la concepción que tiene del Estado.

Algunos, optimistas, han tratado de fundir ese formalismo positivista con cierta teoría de valores, fines y principios del derecho que tengan cierta conexión con una realidad de la que Kelsen abjura por motivos supuestamente filosóficos. No se dan cuenta, repito, de que su planteamiento es un todo coherente, en el que cada pieza está perfectamente ensamblada para llevar a cabo una idea: que quienes ostentan el poder, estando formalmente legitimados, puedan “legítimamente” hacer con la sociedad aquello que consideren. Manejarla a su antojo y poder crear, por fin, un “hombre nuevo”, que no sabemos cómo será, pero que pretenden que sea, al menos, distinto.

Pío Nono

El problema es que la realidad es muy tozuda, y por mucho que nos empeñemos, darle la vuelta como a un calcetín sólo genera dolor y sufrimiento. Desarticular una sociedad, con la idea de hacer otra nueva y mejor, es abrir la Caja de Pandora para que salgan huracanes que destrocen todo. Y que los unos se enfrenten a los otros, supuestamente para sacar la cabeza de debajo del agua y poder respirar, pero a costa de los que se quedan en el fondo. Decía el Papa Pío IX en 1849, casi cien años de la Teoría General de Kelsen, que

No es a los hombres a quienes compete establecer nuevas sociedades y comunidades opuestas a la condición de la naturaleza de las cosas humanas. Y, por eso, si semejantes conspiraciones se extendieran por Italia, no conseguirían otra cosa que convulsionar el presente. Y completamente destruido el estado de las cosas, por las mutuas luchas de ciudadanos contra ciudadanos, por las depredaciones y muertes, llegarían a enriquecerse y encumbrarse en el poder unos pocos, a costa del despojo y la ruina total de la mayoría.

Pío IX. Magisterio 214.

Kelsen legitima a esos pocos, partiendo de una idea de democracia totalmente manipulada, tal y como vimos que hizo con la idea de libertad. Y mientras, el resto, aguantando y aplaudiendo mientras no nos quiten el partido de fútbol y la pizza del domingo.

Serie ‘A vueltas con el positivismo jurídico

(I) Las inconsistencias del iuspositivismo

(II) La idea clásica de la justicia, y su relación con el Derecho

(III) Sus antecedentes filosóficos en Kant

(IV) Los antecedentes en Comte y Kelsen

(V) Similitudes con algunas posturas liberales

(VI) Cómo convertir el liberticidio en libertad

9 Comentarios

  1. Adjunto enlace a lo que entiendo es una CONTRACRÍTICA a la presente serie de artículos de Jaime Juárez (crítica con el Positivismo jurídico).
    Tomás A. Arias Castillo «¿Hacemos mejor teoría y filosofía del derecho?»:
    https://juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/hacemos-mejor-teoria-y-filosofia-del-derecho/

    Y también al artículo de profesor/alumno de la Universidad Nacional de Comahue:
    Vladimir L Cares «¿Cuál es el concepto de libertad que profesa Milei?»:
    https://www.pagina12.com.ar/688478-quienes-son-los-padres-ideologicos-de-javier-milei
    … que aunque de autor también venezolano, y en un medio Página 12 cercano al peronismo, entiendo que no deja de encuadrar bien el debate entre los dos conceptos de libertad que residen bajo de esos dos modos de entender el estado de derecho (o ‘rule of law’ anglosajona).
    Nótese también que: (a) la idea de estado de derecho, de origen europeo continental, requiere de todo un aparato burocrático de manejo; mientras que
    (b) la ‘rule of law’ anglosajona no lo requeriría (del mismo modo que el derecho privado romano no necesitó intervención de burócrata ninguno para emerger y consolidarse y formar un sistema de libertad en el que verdaderamente todos los ciudadanos somos iguales ante él, ante la ley material, que así vendría a ser otro tipo de institución (o agregado de instituciones) espontánea a la Menger).

    • Nótese que el origen de esa idea de ‘estado de derecho’ está (o estuvo) en la voluntad de Napoleón de organizar de arriba a abajo (y subordinar a su voluntad), no solo Francia, sino todos los demás países/naciones/monarquías/principados de Europa: https://www.filosofia.org/filomat/df610.htm

      Y también detrás de esa idea de ‘estado de derecho’ (de Kelsen, del positivismo jurídico) está el pensamiento de Hegel que ve al Estado como guía moral y espiritual única (coactiva y totalitaria) tendente a unificar y uniformizar a todos los «ciudadanos» (más bien súbditos) bajo lo que los mandamases de ese momento entienden o entiendan que es (o debiera ser –según ellos lo interpretan–) UNA CULTURA o lengua… común
      –visión monolítica de las lenguas o culturas diversas que en muchos casos ellos mismos se han encargado previamente de imponer o «normalizar» o uniformizar mediante el control monopólico estatal de los colegios, hecho peligrosísimo–). Lo del espíritu del pueblo (volksgeist), vaya, pero entendido no como una interpretación romántica del pasado sino como una tabla de Procusto a imponer a «todos» los niños hacia el futuro.

      Todo lo contrario de lo que fue la monarquía hispánica, por ejemplo (evolución de la Corona de Aragón tras Jaime I, con los diferentes reinos o territorios rigiéndose cada uno por sus formas institucionales propias… muchas veces de evolución espontánea). Todo lo contrario de lo que fue el imperio de los Habsburgo en Austria-Hungría, o la antigua Roma republicana. Todo lo contrario, incluso, de lo que fue el entendimiento primigénio de la ‘rule of law’ anglosajona (aunque ahora se quiera utilizar y se utilice como si fueran sinónimos).

    • Estimado Marcos:
      Dices :»»el estado de derecho (o ‘rule of law’ anglosajona).»

      Ambos conceptos son contradictorios; porque la «law» anglosajona se refiere mas a la ley en sentido literal y esta siempre depende del poder politico que legisla; antes que la ley esta el derecho, «iuris o de iure», que es el fundamento de aquella; y en el derecho romano que siempre fue privado, es fundamental la figura del Jurisconsulto que depura y realiza una labor de exegesis permanente; es fundamentalmente la Ciencia del Derecho basada en la Praxeologia y alejada de cualquier concepto de justicia divina e iusnaturalista de la tradicion escolastica; parafraseando a Kant es la razon practica, pero no «pura» como la Kantiana y alejada de cualquier idealismo totalizante; ademas, en el mundo Anglosajon es preeminente la doctrina del precedente, de las sentencias dictadas por jueces; un desastre cuando las mismas no estan correctamente fundamentadas ; el ejemplo mas palmario es el efecto que 2 sentencias de jueces Britanicos (la mas importante la de Lord Cottenham a mediados del siglo XIX) tuvieron sobre la cuestion monetaria; el resultado fue que se elimino la posibilidad futura de la preexistente institucion juridica del Deposito de Custodia (en la Grecia antigua ya existia; de hecho Filon el Judio en el siglo I denunciaba a los «Banqueros» que no cumplian con su obligacion; por supuesto tambien existio en Roma), en la que el depositario esta obligado a cumplir el mandato del depositante que no es otro que el de la custodia de esa cantidad de dinero depositada; naturalmente a cambio del pago de los servicios de custodia y los pertinentes registros contables; algunos listillos, lo confunden con el pago de una intermediacion financiera que ademas nada tiene que ver con el interes; cuando un Banco no te cobra por los servicios de custodia es que realmente no esta custodiando tu dinero, sino que te esta engañando y robando.
      Un cordial saludo

  2. Excelente articulo; pero la fecha de la obra mentada de Kelsen y su titulo son inexactos:

    «»»Tanta ingenuidad no puede ser casual. Kelsen escribió su Teoría General en 1945, casi treinta años después de la revolución bolchevique.»
    Según la Wikipedia, hay una obra titulada Teoria General del Estado del año 1925 y otra titulada Teoria Pura del Derecho del año 1935; yo ya sabia que la fecha indicada por Vd. no era correcta, porque sencillamente en esa fecha Kelsen estaba exiliado en EEUU y no se le hubiera ocurrido publicarla ni de broma, despues de lo acontecido en Alemania; ya se ocupo despues de demolerla brillantemente Bruno Leoni; por cierto, Kelsen ejercio de testigo en el casamiento de Ludwig Von Mises en Ginebra, donde ambos daban clases; no recuerdo si era en la misma universidad; ambos eran de origen judio.
    ¡Que diferencia entre ambos!; lo mas sorprendente es que Kelsen, no me cabe la menor duda, en el año 1.935 ya sabia perfectamente cual había sido el proceso (golpe de estado y demolicion de la Constitucion de Weimar ) inspirado por el sicario juridico de Hitler y del nacional socialismo aleman ya preexistente en Alemania desde mediados del siglo XIX hasta el fin de la Republica de Weimar (las universidades estaban dominadas por los socialistas de catedra) presidida por Hindenburg (este era un nacional socialista ya en la Alemania previa a la primera guerra mundial); la unica novedad que introdujeron los nazis y sin ambajes fue el «Levensraun» o espacio vital; esto se concatena con el artifice de todo ello (el Conde Pumpido Aleman) llamado Carl Schmitt; en esencia, la doctrina de Kelsen es la misma que la de aquel; se basa en la decisión, en la voluntad de poder y todo lo demas esta supeditado a ello; a la voluntad del Führer ; mutatis mutandis, es exactamente lo mismo que lo que ha ocurrido en Venezuela con Chaves (si no recuerdo mal asesorado por un Schmitt Argentino) y está ocurriendo en España con Sanchez y su sicario Conde-Pumpido -Schmitt.; origenes franquistas, donde Schmitt era muy conocido antes y despues del año de la victoria del banco nacional.
    Un cordial saludo.

  3. Por cierto, a Pio IX o Nono se le podia aplicar con mucha mas dureza la critica que le hace Vd. a Kelsen y que yo comparto; porque este señor una vez investido Papa hizo una cosa buena y su contraria; eliminó el Getto Judio y mas tarde volvio a instaurarlo; introdujo el dogma de la infalibilidad Papal cuando este habla Ex Cathedra «desde la silla o trono» como si fuera Dios , cosa a la que se habia opuesto rotundamente un gran liberal como Lord Acton; y la ultima ignominia (yo desconocia que se hubiera producido durante su papado) que fue la siguiente; transcribo de la Wikipedia :

    «»El 23 de julio de 1858, las autoridades civiles de los Estados Pontificios retiraron la patria potestad a los padres de Edgardo Mortara, que eran judíos, dado que había sido bautizado como cristiano. Fue acogido en una institución de educación católica; con todo, sus padres intentaron recuperar la custodia durante doce años, empeño que nunca consiguieron. Cuando, finalmente, a raíz del declive del poder de los Estados Pontificios, le fue posible reencontrase con sus padres judíos, rechazó tal posibilidad. Poco tiempo después, fue ordenado sacerdote. El llamado Caso Mortara conmovió a la opinión pública de la época y, más recientemente, ha sido causa de las críticas que recibió la beatificación de Pío IX.

    Quien lo beatifico? pues Juan Pablo II; realmente repugnante e inaudito.

    Y todavia siguen igual y encima con un cretino como Bergoglio; este ya hablando permanente Ex Cathedra.
    Un cordial saludo y espero que no se ofenda, pero incluso la Hipocresia tiene sus limites.

  4. Ah se me olvidaba; Carl Schmitt era Católico; no me sorprenderia que Hubiera a Pio XII en el concordato con la Alemania de Hitler.

  5. —- Génesis histórica de la idea de Estado de derecho —
    (https://www.filosofia.org/filomat/df610.htm Diccionario filósofico, fundamentos de filosofía)
    Los presupuestos de los que brota la idea de Estado de derecho no se desarrollaron espontáneamente, sino como resultado de la confluencia (por no decir, del choque) de los reinos o ducados alemanes con las ideas revolucionarias francesas que Napoleón fue extendiendo por Austria, Baviera, Sajonia, Württemberg, Prusia, etc., en su designio de incorporar a toda Europa a los “principios de la revolución”. Pero la confluencia de estos principios con las diversas naciones existentes determinó en cada caso resultados diferentes y característicos: en Alemania uno de estos resultados fue precisamente la idea del Estado de Derecho, un “Estado de Derecho” que estaba concebido en función de unos principios “monistas” (diríamos, hipocráticos más que galénicos) según los cuales estaba siendo pensada la unidad de la sociedad política alemana como término de la refundición en un Reich, tal como Fichte, Hegel, Savigny, Mohl o Bluntschli la concibieron. El mismo Engels, hacia 1840, se sumó a quienes defendieron la tesis de que la primera tarea de la revolución democrática no podía ser otra sino la de unir a un país dividido política y económicamente en 38 estados diferentes. “¿Hasta dónde debe extenderse la patria alemana?”, había preguntado el poeta Arnt, “Por todas partes por donde resuene la lengua alemana.”

    Pero la única forma política en la que puede llevarse a cabo el Reich es la forma del Estado, tal como Hegel la había expuesto (aunque Hegel había sido muy crítico con la doctrina de la separación de poderes). En cualquier caso, tanto si se acentuaba como si se amortiguaba la idea de la separación, lo decisivo comenzaba a ser la concepción monista (por no decir totalitaria) del derecho, dentro de ese Estado viviente. Es el derecho germánico, “heredado del pueblo de Arminio”, es el derecho llamado a unificar a los reinos, principados y grandes ducados alemanes, y a todos los hombres, considerados ante todo como alemanes, dentro de una democracia hecha posible por quienes comparten, ante todo, la condición de miembros de una cultura común. Sólo por esto, y no por su condición de seres humanos, abstractos y universales, impulsados por un imperativo categórico formal (el que Kant, el último escolástico, había pretendido revelar) los individuos podrán considerar como propias las normas jurídicas. Sólo así tendrá lugar la fusión entre la ética, la moral y el derecho, que en la época de la Ilustración, en la época de Kant, todavía no se veía posible (Kant había considerado al derecho como una norma heterónoma, coactiva y externa, a diferencia de las normas autónomas, de la ética o de la moral; unas normas que debían valer para todos los hombres, porque eran universales, o, dicho de otra manera, que carecían de significado político específico, aunque tuvieran consecuencias políticas importantes).

    Ahora bien, cuando en el transcurso del siglo, y por la influencia del prestigio alemán, principalmente entre los legistas españoles, italianos y franceses, la idea del Estado de Derecho se desprenda de su matriz histórico-germánica, cuando comience a ser tratada como una idea abstracta, exenta, pura, casi axiomática, entonces es cuando comenzarán a mostrarse sus contradicciones y sus ambigüedades, porque estas contradicciones o ambigüedades sólo podrán ser resueltas retrotrayendo la idea a una sociedad política dada, germana o latina; sólo entonces cobrarán significado sus principios, y se despejarán las ambigüedades, aunque a costa de desvanecerse la pretendida pureza de la idea. Sin embargo, es en esta situación abstracta y formal como la idea de Estado de Derecho será acogida por los legistas no alemanes. Se hablará del Estado de Derecho a toda costa, como garantía formal de la libertad, de la democracia y de la paz (se pondrá entre paréntesis la cuestión de que el desarrollo de la democracia entre dos naciones antagónicas no suprime el antagonismo sino que lo incrementa); se apelará una y otra vez al Estado de Derecho como remedio de todos los problemas, olvidando que los contenidos o la materia de ese Estado de Derecho discurre por otros lados; que la idea es sincategoremática y que sólo una ideología “profesional”, propia de legistas en el poder efectivo –jueces, abogados, profesores de derecho– hablarán del Estado de Derecho como si él tuviese sentido pleno político por sí mismo, como cuando se distingue entre ley y derecho, como si el derecho (llamado a veces derecho natural, acaso históricamente revelado) constituyese un sistema formal abstracto de normas válido para cualquier sociedad política.


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